차례
II. 본안 전의 쟁점 : 국가면제에 관한 시제법(時際法) 문제 7-17
III. 국가면제와 전후보상 청구 : 이 사건에서의 필연적인 관계 18-23
IV. 이 사건에서의 독일의 국가 책임 승인 24-31
V. 인간의 기본적 가치 : 잃어버린 학설 발전의 재발견 32-40
VI. 국제법학회의 연구 성과 41-52
VII. 국제인도법과 인권에 대한 중대한 위반의 한계치 53-62
VIII. 재판소에서 주장된 재판을 받을 권리에 관한 청구권 포기 문제 63-68
IX. 국제법에 대한 중대한 위반 피해자 개인의 권리에 대한 국가 간 포기의 불승인 69-72
X. 양 당사자의 재판을 받을 권리에 대한 입장 73-79
XI. 재판관의 질문에 대한 양 당사자 및 그리스의 설명 80-96
1. 양 당사자 및 그리스에 대한 질문 80
2. 제1차 응답 81-91
(a) 독일과 이탈리아의 응답 82-89
(b) 그리스의 응답 90-91
3. 제2차 응답 92-96
(a) 독일의 의견 93
(b) 이탈리아의 의견 94-96
XII. 제2차 세계 대전 당시의 강제 노동 금지 97-120
1. 규범적인 금지 97-101
2. 금지에 대한 재판상의 승인 102-113
3. 성문화 작업에서의 금지 114-116
4. 국제 범죄와 강행규범에 의한 금지 117-120
XIII강행규범과 국가면제 부정에 대한 양 당사자와 참가국의 구두 변론에서의 주장 121-129
XIV. 국가면제와 재판을 받을 권리 130-155
1. 유럽인권법원 판례에 널리 존재하는 긴장관계 130-142
(a) 앨 아도사니(Al Adsani) 사건(2001) 130-134
(b) 맛켈히니(McElhinney)사건(2001) 135-138
(c) 포가티(Fogarty) 사건(2001) 139-140
(d) 칼로게로풀루(Kalogeropoulou)사건(2002) 141-142
2. 국내 판례에 널리 존재하는 긴장관계 143-148
3. 법의 지배 시대의 국내·국제 차원의 긴장관계 149-155
XV. 주권행위와 업무관리행위에 관한 당사자 간의 논쟁 156-160
XVI. 개인과 국가면제 : 고집스러운 국가 중심 사고의 단견 161-171
XVII. 재판의 필요성에 대한 국가 중심 사고의 왜곡된 견해 172-176
XVIII. 개인과 국가면제 : 고집스러운 국가 중심 사고의 극복 177-183
XIX. 국가 범죄에 국가면제는 없다 184-198
1. 무방비 상태의 민간인 학살 185-191
(a)디스토모 학살 사건 185-188
(b)치비텟라 학살 사건 189-191
2. 군수 산업에서의 강제 노동과 이를 위한 이송 192-198
XX. 개인의 재판을 받을 권리의 보급 : 양 당사자의고이불 (Goiburu) 사건 (미주인권법원 2006)에 대한 언급 199-213
XXI. 개인의 재판을 받을 권리 : 강행규범에 대한 판례법의 진화 214-220
XXII. 무법을 넘어 : 개인 피해자의 법을 위한 권리 221-226
XXIII. 소멸될 수 없는 조리의 우월성을 향해서 227-239
XXIV. 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자 개인의 보상 청구권 240-281
1. 피해자 개인에게 보상하는 국가의 의무 240-257
2. 이 사건 피해자의 유형 258-260
3. "기억, 책임, 미래"기금(2000)의 법적 틀 261-267
4. 양 당사자 주장의 검토 268-281
XXV. 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반 피해자 개인에 대한 보상의 필요성 282-287
1. 보상의 한 형태로서의 재판 현실화 282-284
2. 중대한 위반에 대한 법의 반작용으로서의 보상 285-287
XXVI. 강행규범의 우월성 : 그 해체의 시도에 대한 반박 288-299
XXVII. 요약 : 결론적 고찰 300-316
I. 서문
1. 나는 국가면제(독일 대 이탈리아, 그리스 소송 참가)사건에 대해서 재판소가 오늘(2012.2.3.) 선고한 판결의 다수 의견에 유감스럽게도 찬동할 수 없다. 나의 반대 의견은 다수 의견이 채용한 방법론, 실행된 어프로치, 본질적인 쟁점에 관한 모든 논리, 그리고 판결의 결론에 걸친 판결 전체에 대한 것이다. 나는 이 사건의 절차 과정에서 독일, 이탈리아, 그리스가 제기한 쟁점이 극히 중요하다고 생각하고 있으므로 이 쟁점에 대한 분쟁의 해결은 내가 생각하는 재판 현실화라는 책무와 불가분임을 염두에 두면서, 나의 반대 의견의 기초에 대한 기록을 남기려고 한다.
2. 그래서 나는 재판소가 막 선고한 판결이 다룬 모든 문제에 대한 나의 전면적인 반대 의견의 근거를 세심하고 바로 정의를 실현한다는 최종 목표를 위한 국제적 사법 기관의 작업에 대한 경의와 열의를 담고 개진하다. 이 취지에서 나는 제기된 쟁점의 해명과 국제법의 진보와 발전에 기여하기를 기대하면서 재판소에 제기된 이 사건 판결의 대상이 된 분쟁에 관한 모든 측면, 특히 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해를 기초 사실로 하는 개별 사건, 인도의 기본적인 중요성에 기초를 두는 사건에 대한 이 재판소의 판례에 대해서 설명할 것이다.
3. 우선 본안 전의 쟁점으로 나는 시간을 초월해서 펼쳐진 국가면제에 관한 고찰에 대해서 언급한 다음에 본안에 관해서 첫째로 이 사건에서(내 생각에는)필연적인 국가면제와 전후보상 청구의 관계, 둘째로 이 사건에 있어서의 독일의 국가 책임 승인에 대한 나의 고찰의 출발점에 관해서 진술한다. 그 다음에 나는 인간의 근원적 가치를 승인하는, 오늘날에는 잊혀진 학설상의 몇가지 발전을 다시 발굴해서 이 문제의 주제와 관련한 국제법 연구 기관의 학문적 연구를 회고한다. 또한 나는 인권과 국제인도법 침해의 중대성의 한계치에 언급할 것이다.
4. 다음에 나는 이 재판소에서 주장된 재판을 받을 권리에 관한 청구 포기 문제에 대한 고찰과 국제법의 중대한 위반 피해자 개인의 권리를 국가 간에서 포기하는 것은 인정할 수 없다는 입장에 대해서 논술한다. 거기서 나는 재판을 받을 권리에 대한 양 당사자의 주장을 재확인할 것이다. 다음에 2011. 9.16. 재판소에서의 구두 변론에서의 내 질문에 대한 회답 속에서 당사국인 독일, 이탈리아, 참가국인 그리스가 밝힌 설명에 대해 검토한다.
5. 다음에 제2차 세계 대전 시대의 강제 노동 금지와 강행규범에 의한 금지 및 국가면제 부정에 대해서 고찰한다. 또한 국제 판례에 있어서의 국가면제와 재판을 받을 권리의 긴장에 대한 검토와 이 사건의 당사자 간의 주권행위와 업무관리행위에 대한 논쟁에 대한 평가에 대해서 진술한다. 또한 나는 개인과 국가면제에 초점을 맞춰서 고찰하면서, 고집스로운 국가 중심 사고의 단견을 지적해서 특히 재판의 절실한 필요성이 있는 경우에 국가 중심 사고에 의한 왜곡을 극복할 필요성을 강조할 것이다. 이는 강행규범 분야에서의 개인의 재판을 받을 권리의 보급으로 국가 범죄에는 국가면제가 존재하지 않는다는 나의 입장을 뒤받침할 것이다.
6. 이어 나는 피해자 개인의 법에 대한 권리에 관해서 서술해서, 결코 사라지지 않는 조리의 우월성을 입증한다. 나의 논술의 다음 부분은 오로지 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자인 개인의 보상 청구권과 그러한 피해자에게 보상할 국가의 필수적인 의무에 충당된다. 그리고 마지막으로 강행규범의 우월성 지지에 대해서 진술하면서 강행규범 해체의 시도에 반박한다.
내가 결론적 고찰을 제시하기 위한 논리의 줄거리는 거기서 완성할 것이다
II. 본안 전의 쟁점 : 국가면제에 관한 시제법(時際法) 문제
7. 국가면제 적용 문제에 대해서 고찰하기 위한 불가피한 전제로서 시제법의 문제를 검토해야 한다. 이 문제는 이 사건에 있어서 국가면제 적용 여부는 면제가 요구된 행위의 실행 시(1940년대)를 기준으로 판단하는지, 현재의 분쟁이 재판소에 계류했을 때를 기준으로 판단하는지는 본안 전의 다툼을 독일 이탈리아 사이에 일으켰다.
8. 독일은 이에 대해서 독일군이 이탈리아에 주둔한 1943.부터 1945.에는 "절대면제주의는 다툼의 여지가 없었다", 그리고 오늘조차 "정부의 주권행위에 대한 절대 면제는 일반적으로 인정되는 관습법이다" 고 주장한다. 독일은 또한, 이 주의에서 이탈하거나 국가면제에 대한 소급 효력을 가진 새로운 예외의 창조는 국제법의 일반 원칙을 위반하게 될 것이라고 주장한다.
9. 한편 이탈리아는 이 사건에서 문제가 된 2004. 이후에 이탈리아 법원이 독일에 대한 소송 관할권을 인정한 행위는 국가면제에 대한 오늘의 이해를 올바르게 적용한 것이라고 주장한다. 이탈리아는 국가면제는 절차상의 규칙이어서 법원에 소송이 계류됐을 때에 효력이 있었던 법에 의하여 판단되야 한다고 주장한다. 이탈리아는 또 여러 국가의 법원은 일반적으로 "원래의 불법 행위시가 아니라 소송 제기시"에 존재한 법을 적용해왔다고 주장한다.
10. 국가면제 적용 여부에 대한 시제법의 문제의 검토에서 두 가지 문제가 제기된다. 즉 첫째는 이 수십년에 국가면제에 관한 법이 변천 또는 발전했는지는 문제이며, 둘째는 이 사건에 있어서 법원에 분쟁이 계류된 시점인 오늘의 이해에 의한 국가면제를 적용해야 하는지는 문제이다. 첫째 문제에 대해서는 국가면제에 관한 법은 정지하고 있었던 것이 아니라 분명히 발전·진화해 왔다. 국제인권법, 현대 국제형사법, 국제인도법의 발전이 국가면제 법의 진화에 영향을 미치지 않았을 리가 없다.
11. 둘째 문제에 대해서는 법원에 분쟁이 계류했을 때의 국가면제에 초점을 맞춰야 하는 경우가 있다. 하여튼, 이탈리아 법원이2004. 이후에 국가면제를 부정하면서 피해자 개인에게 손해 배상을 인정한 판결에 대해서 제2차 세계 대전중의 해석에 따라 문제를 고찰하는 것은 아무런 의미도 없다. 국제법의 성립과 발달 및 그 해석과 적용은 시제법의 문제와 분리할 수 없다. 시제법의 문제는 팔마스 섬(Island of Palmas) 사건의 1928.4.4. 중재 재정(네덜란드 대 미국)에서 부각되었다. 이 가운데 중재재판관 맥스 후버(Max Huber)는 다음과 같이 말했다.
"특정 사건에 있어서 계류한 시점에서 다른 법체계가 존재하는 경우 어느 법을 적용해야 하느냐는 문제(이른바 시제법)에 대해서는 권리의 창조와 권리의 존재를 구별해야 한다. 권리의 창조 행위를 권리 발생 시에 유효하던 법에 따르게 한 원칙과 같은 원칙이 권리의 존재, 환언하면 그 존속에 대해서는 진화한 법의 요구 조건에 따르는 것을 요구한다."
12. 이전에는 존재한다고 오인됐던 "불변의" 규칙은 국제법에는 존재하지 않는 것이 현재는 명확히 인식되고 있다. 국제법학회는 그 로마 회의(1973)과 비스바덴 회의(1975)에서 "시제법" 문제를 다루었다. 거기에서는 주어진 어떤 상황도 현재에 존재하고 마침내 발전해나가는 법 규칙에 비추어 이해해야 한다는 기본 명제에 대해서 일반적 승인이 이루어졌다. 잠재적 긴장관계에 대한 의식이 1975. 비스바덴의 학회의 신중한 결의에 반영되고 있다.13. 시간의 경과가 국제법 규칙의 성립과 발전에 미치는 충격 또는 영향은 법 외부의 현상이 아니다. 실증주의,주의주의에 의한 국제법의 개념은 우리 학설의 기초를 이루고 있는 국제법원칙을 왜소화하는(예를 들어 국가 실행에 대한) 관찰방식을 강조하면서, 시간에 대한 법의 독립의 수립을 (쓸데없이) 시도한다는 주장을 키웠다.
14. 개념적인 분야에서, 예를 들면 국제법 규범의 내용 및 효과와 새로운 기간에 발생한 사회 변화의 관계를 고려하면서 시제법의 양상이 연구되게 되었다. 이에 관해서 참조해야 하는 사례는 나미비아 사건의 권고적 의견(1971)의 유명한 방론 속에 있다. 그 속에서 위임 통치 제도(위임 통치 하의 영역)는 "정지" 하고 있었던 것이 아니라 "분명한 진화"를 이루어졌던 것을 인정해서, 재판소가 이에 대해서 해석하는 경우에는 그 후 50년간에 일어난 변화와 그 기간의 국제법의 큰 진화의 집적에 대한 고려를 게을리해서는 안 된다고 덧붙였다. 재판소의 말에 따르면 "국제 문서는 해석시의 모든 법체계의 틀 안에서 해석·적용되어야 한다."
15. 이 사건에 있어서는 2010.7.6. 재판소 명령이 이탈리아의 반소 청구를 "승인하기 어렵다"고해서 각하한 후에도 대단히 유감스럽게도 계속해서 국가면제를 보상 청구에서 분리하려고 한 사실이 있다. 분쟁 당사자인 독일과 이탈리아 자신은 구두 절차와 서면 절차에서 국가면제 문제와 전후보상 문제의 사실적 배경을 관련 지어 있었다. 나의 생각으로는 사실 관계 (원인 사실을 포함) 이외의 문맥에서 국가면제의 무효를 생각할 수 없는 것은 피하기 어려운 것으로 보인다. 이 사건 절차가 분명히 밝혀진 듯이, 두 요소는 불가분이다. 나는 이 반대 의견을 통해서 이 원점으로 돌아가려고 한다.
16. 나의 생각으로는 분쟁의 원인이 된 사실을 단순히 군수 산업에서의 강제 노동은 과거 (제2차 세계 대전중)에는 금지되지 않았다든가, 강행규범은 당시에는 존재하지 않았다든가, 인간의 고유의 권리는 인정되어 있지 않다고 주장하기 위해 원용하면서 동시에 국가면제의 방패 뒤에 숨는 것은 허용될 수 없다. 그것은 나에게는 전혀 이해할 수 없는 것이고, 불처벌과 분명한 부정의에 이끌어가는 것이다. 이는 국제법에 위배되는 것이다. 이는 과거에 받아들이지 못한 것처럼 오늘도 받아들이지 못한다. 이는 과거에서도 현재에서도 국제법의 기초에 있는 조리에 반한다.
17. 같은 계속한 상황 속에서, 시간의 경과와 법의 진화를 특정 사실과의 관계에서만 받아드리고, 다른 사실과의 관계에서는 받아들이지 않고, 오로지 소송에 있어서 한쪽 이익에 이바지하기 위해서 시제법에 대해서 고려할 수 없다. 오늘에는 국가면제와 전후보상 청구의 상호 관계에 대한 깊은 인식이 있어, 이는 재확인되고 있다. 이 상호 관계를 그 근거를 제시하는 것도 없는 독단적인 입장에서 버릴 수 없다. 과거에 저지른 잔혹 행위에 대한 법적 결과에서 벗어나기 위해서 고정된 도그마의 뒤에 숨을 수 없다. 잔혹 행위를 끝내고, 그것이 세계 어디에서도 다시 일어나지 않도록 하기 위한 끝없는 투쟁 속에서, 법의 진화가 고려되어야 한다.
III. 국가면제와 전후보상 청구 : 이 사건에서의 필연적인 관계
18. 이탈리아 반소 청구를 즉시 각하한 2010.7.6.재판소 명령 이후에도 양 당사자 (독일과 이탈리아)가 당사자 간의 분쟁의 배후에 있는 사실과 역사적 배경에 관해서 계속해서 언급한 것을 간과해서는 안 된다. 특이 주목해야 하는 것은 2010.7.6. 재판소 명령 후에도 양 당사자, 특히 독일이 이 사건의 사실적 역사적 배경에 대해서 언급한 것이다. 특히 독일은 서면 및 구두 수속의 일부를 오로지 보상 문제를 위해 소비했다.
19. 사실, 이탈리아 반소 청구에 대한 2010.7.6. 재판소 명령 후, 독일은(2010.10.5.) 항변서를 제출했는데, 그 제3부 제12~34항은 "이탈리아와 이탈리아 민간인에 대한 보상"에 충당되어 있었다. 보상 문제와 이 사건 사실 관계에 대해서, 예를 들면 항변서 제13항에서는 이탈리아는전후보상의 틀에 참여하면서 상당액의 보상금을 독일로부터 받았다고 주장한다. 또한 항변서 제34항에서 독일은 집단적인 보상을 비롯한 다양한 보상 시스템을 통해서 완전히 만족할 만한 방법으로 보상 의무를 다했다고 주장한다.
20. 양 당사자의 주장은 구두 절차에 있어서도 마찬가지이다. 이탈리아 보좌인은 이에 대해서 다음과 같이 진술했다.
"재판소에서의 이 일주일간의 변론에서, 대부분의 논의와 발언은 이 보상 문제에 초점을 맞추며 독일 측의 각 보좌인은 이 문제에 대한 의무 위반이 없었다는 것을 역설하는 데 모든 힘을 썼음에도 불구하고 독일 측 대리인이 이 판에 와서 보상 문제는 이 사건의 일부를 구성하지 않는다고 주장하는 것은 놀랄 일이 아닐까?"
21. 독일은 구두 절차 제2차 변론에서 "이 사건은 제2차 대전 중의 국제인도법 위반이나 보상 문제를 대상으로 하는 것이 아니다"고 했지만 독일 대리인은 "독일의 전쟁 범죄 피해자는 아무런 보상도 받지 못한 채 의도적으로 방치됐다는 이탈리아와 그리스의 친구들에 의해서 만들어진 모든 잘못된 인상을 일소" 하고 싶다고 진술했다. 그녀는 그 후 제2차 세계 대전 후에 마련된 보상의 구조를 설명해서 다음과 같이 진술했다.
"― 1960년대 초에 독일연방공화국은 인종적 종교적 박해 희생자를 위해 그리스에 1억 1500만 독일 마르크를 지급했다. 소답서면(訴答書面)에서 언급했듯이 독일 역시 이탈리아와 두 가지 조약을 체결해서 그에 따라 8000만 독일 마르크를 이탈리아에 일괄금으로 지급했다.
― 약 3400명의 이탈리아 민간인이 "기억, 책임, 미래"기금에서 강제 노동의 보상을 받았다. 이탈리아인 개인에게 기금으로부터 지급된 합계액은 200만유로에 가깝다.
― 게다가 약 1000명의 이탈리아 군인 수용자가 기금에서 강제 노동에 대한 보상을 받았다.
― 또한, 다수의 이탈리아와 그리스의 개인이 독일의 전후보상 법에 의한 보상을
받았다."
23. 이 점의 결론으로서 우리는 이 사건의 원인이 된 역사적 배경 등의 사실 관계에서 추상적 원칙을 이끌어 내지 못한다고 할 수 있다. 국가면제는 허공 속에서 검토할 수 없고, 사건의 원인이 된 사실과 필연적으로 관련된다. 이것이 바로 매우 유감스럽게도 이탈리아 반소 청구를 기각한 2010.7.6. 재판소 명령에 대한 나의 반대 의견으로 주장한 것이다. 그 명령 직후에 여전히 양 당사자(독일과 이탈리아) 자신이 국가면제 문제에 대한 그들의(서면 및 구두의) 주장을 전후보상 청구의 사실적 배경과 연관 지어 있었던 것이다. 국가면제와 사실적 배경은 필연적으로 상호 관련할 수 밖에 없던 것이다.
IV. 이 사건에서의 독일 국가 책임의 승인
24. 특정 사건에 있어서의 국가면제의 주장과 전후보상의 필연적인 상호 관련성을 확인한 다음에 나는 이 사건의 사실적인 원인이 된 불법 행위에 대한 독일의 국가 책임의 승인에 대해서 검토한다. 이는 원고 국가가 사건의 원인이 된 사실적 배경을 형성하는 가해 행위에 대한 자신의 책임을 인정하고 있다는, 헤이그 재판소의 국가 간 소송에 있어서 매우 드물고 전례 없는 이 사건의 특이성을 밝히는 것에 이어진다.
25. 이 사건 절차의 서면 및 구두 단계에서, 독일은 기특하게도 이 사실적인 원인이 된 불법 행위, 즉 제2차 세계 대전 중에 제3제국이 저지른 범죄에 대한 국가 책임을 되풀이 자인했다. 예를 들어 독일은 소답서면에서 다음과 같이 진술했다.
"분쟁의 역사적 맥락은 한편으로 독일 군대가 자행한 불법 행위, 다른 한편으로 전후 독일이 위 불법 행위에 의해 지게 된 국제 책임을 다하기 위해 국가간 차원에서 실행한 시책에 관해서 적어도 대략을 설명하지 않으면 완전히 이해되지 않는다. …나치스 독재 종료 후에 출현한 민주 독일은 1943.9.8. 내지9.부터 이탈리아 해방까지의 기간에 독일군이 저지른 극히 중대한 국제인도법 위반에 대해 일관해서 깊은 유감을 표명해왔다."
26. 독일은 또한, "침략 전쟁의 야만적인 전략의 희생자"가 된 이탈리아 시민들을 기억하기 위해서 수많은 기회에 스스로 해온 "상징적 행위"에 대해서 언급했다. 그리고 장래적으로도 그런 행위를 할 준비가 있다고 진술했다. 독일은 특히 트리에스테 근교의 추모 시설 "리지에라 디 산 삿바"(“Risiera di San Sabba” 제2차 세계 대전 중 독일 점령기에 강제 수용소로 사용된 시설)에서 열린 2008. 행사에 언급했다. 거기서 독일은 "특히 학살에 있어서 또는 전 이탈리아 군인 수용자에 관해서, 이탈리아인 남녀에 입힌 필설로 다할 수 없는 고통"에 대해서 전면적으로 인정한 것이다.27. 트리에스테 근교의 추모 시설에서 열린 기념식 기간(2008.11.18.)에 열린 독일 이탈리아 당국 회의의 결론의 하나는 독일 이탈리아 역사학자 공동 위원회 설립의 결정이었다.
"양국이 전체주의 체제의 지배하에 있었던 시대, 특히 제3제국에 의해 강제 노동자 (군인 수용자)로서 학대된 이탈리아 군인들을 포함한 전쟁 범죄 피해자에 주목한, 양국의 공통된 역사 연구의 위탁을 받아, 양국에서 5명씩의 고명한 학자로 구성된 제1회 공동 위원회가 2009.3.28. 독일과 이탈리아 문화적 만남을 위한 탁월한 센터인Villa Vigoni에서 개최되었다."
28. 독일은 또한, "지극히 심각한 위반 또는 범죄가 이탈리아에서 점령군에 의해 실행된 것에 대해 이의를 제기하지 않는다"고 진술했다. 또, "제3제국의 군대에 의한 불법 행위는 1943.부터 1945.에 행해졌다. 이후 원래의 피해에다 새로운 가해가 부과되어 있지 않다." 고 진술했다. 그 항변서에서 독일은 다시 "독일 점령군이 전쟁 법에 대한 지극히 심각한 위반을 저지른 제2차 세계 대전 중의 무시무시한 사건(다만 재판소에 제기된 국가면제 문제와는 분리하도록 요청한다)" 고 언급했다.29. 마찬가지로 2011.9.12., 재판소의 공개 구두 절차에서 독일 보좌인은 다음과 같이 진술했다.
"나치스 독재 종료 후에 출현한 민주 독일은 독일군이 저지른 극히 중대한 국제인도법 위반에 대해 일관해서 깊은 유감을 표명하고 1943.9.부터 1945.5. 이탈리아 해방까지의 기간에 이탈리아 사람들에게 고통을 입힌 것을 완전히 인정한다. 이에 따라 독일 정부는 이탈리아 정부의 협력 하에 피해자와 그 가족에게 손을 내밀기 위한 수많은 행동을 해왔다.… 가장 무서운 범죄는 독일에 의해 제2차 세계 대전 중에 자행되었다. 독일은 이에 대한 책임을 완전히 인식하고 있다. 이들 범죄는 독일이 전쟁 종료 후 설립해서 실행한 경제적, 정치적, 기타 보상 및 배상을 위한 기관이나 시스템이 특이한 것과 마찬가지로 특이하다. 우리는 역사를 다시 시작할 수는 없다. 만일 피해자와 피해자의 후손들이 그 시스템이 불만족스럽게 느낀다면 우리는 극히 유감스럽다."
30. 얼마 후, 재판소의 2011.11.15. 공개 법정에서 독일 보좌인은 다음과 같이 반복했다."국가면제에 관한 복잡한 법적 성격인 이러한 철자에서는 독일이 모든 책임을 인정하고 있는 전쟁 중의 무서운 사건의 인간적 측면을 공정하게 평가하는 것은 불가능한 것을 우리는 잘 이해하고 있다. 나는 이 기회에 법정 안에 만이 아닌 우리의 피해자에 대한 매우 깊은 경의를 강조하고 싶다."
독일은 또한 특히 1944.6.10.에 실행된 그리스 디스토모 학살에 대한 책임을 인정했다(후기 188항 참조).31. 디스토모 학살은 결코 고립된 잔혹 행위가 아니다. 당시 점령하 그리스에서는 조직적인 억압과 극도의 폭력이라는 유형의 다른 학살도 발생하고 있었다. 이 재판소에서 독일 측이 국가 책임을 인정한 위 진술은 칭찬 받아야 하는 것이지만, 전후보상 청구와 필연적으로 연관된 국가면제의 청구에 관한 이 사건의 사실적 배경을 추상화하는 것이 불가능하다는 것을 다시 나타내고 있다.
V. 인간의 기본적 가치 : 잃어버린 학설 발전의 재발견
32. 법학설(예를 들면 "가장 우수한 여러나라 국제법 학자의 학설")은 국제법의 정식 "법원(法源)"으로서 재판소 규정 제38조(1)(d)에 "판례"과 함께 열거되고 있다. 그래서 이를 국가면제에 관한 이 사건 중에서 제기된 기본적 문제의 고찰에서 배제하면서 오로지 국가면제 절차 문제(국제, 국내)의 판례법만을 참조할 수는 없다. 근본에 있는 인간의 가치를 살린 가장 명석한 국제법적 사고에도 초점을 맞춰야 한다. 그래서 나는 이 사건을 고찰하는 데 특히 중요하다고 생각되는 몇몇 저작을 검토한다.
33. 내가 여기서 언급하는 저작은 망라적이 아니라 선택젹이다. 과거로부터 배우는 것을 잊고 있는 것처럼 보이는 특히 활동적인 법률 전문가에 있어서, 인간의 가치의 고찰을 통한 특별한 소송 전략을 추구할 때, 이 시대에 잊혀진 채 있으면 안 되는 몇가지 사색을 고를 것이다. 즉, 두 차례 세계 대전을 겪고 살아온 세대에 속하는, 두 가지 대전 사이의 고난의 시대와 제2차 세계 대전의 공포 속에서 국제법에 헌신한 지금은 잊혀진 듯한 다음의 3명의 탁월한 법률가의 사상에 초점을 맞춘다.
알베르트 두·라·브라델 (Albert de La Pradelle(1871-1955) 1920.에 나중에 작은 변경을 거쳐서 ICJ규정이 된 구 국제 상설 재판소 (상설국제사법재판소) 규정을 기안한 법률가 자문 위원회의 전 멤버.
맥스 후버(Max Huber(1874-1960)) 상설국제사법재판소 전 재판관.
알레한드로 알바레지(Alejandro Alvarez(1868-1960) ) ICJ 전 재판관.
34. 독일에서 나치즘이 융성했던 무렵, 다른 곳에서, 그리고 다름이 아니라 국제법 사상의 영역에서 인도주의가 자랐다. 1932.11.부터 1933.5. 파리에서 열린 계몽적인 강의에서 알베르트·드·라·브라델는 다음과 같이 말했다. 국제법은 국가 간 관계에 우월해서 인류를 보호하기 위해서 국가 간 관계를 통제한다. 그것은 바로 "인간 사회의 법"이다. 국제법은 각기 소송에 있어서 인간 개인의 권리 존중과 인간에 대한 국가의 의무 이행을 보장하려고 한다. 국제법은 인간으로부터 만들어지고 인간에 의해 인간을 위해 존재한다.
35. 국제법하에선 국가는 그 구성원인 인간에게 스스로 운명의 주인임을 허용해야 한다. 진정한 "인류의 법"의 틀 속에서는 자연법에서 발생한 법의(그리고 국제법의) 일반 원칙이 중요하고 지도적인 역할을 한다. 단순한 국가 중심 사고는 위험하다고 그는 경고한다. 그의 말에 따르면
"국제법은 국가 간 상호의 권리와 의무에 의해서 성립되고 있다는 개념은 꺼림칙하고 위험이다. 판단 과정에서 그런 개념을 배제해야 한다...그것은 국제법의 형성과 발전에 대해서 주권에 대한 새로운 표현에서 비롯된 국가들의 각각의 권리만을 국가들로 하여금 중시시키는 절박한 위험을 일으킨다."
그의 견해 중에서 주목할 만한 것은 법적 양심에서 발생한 이들 일반 원칙과 개인의 인권을 존중하는 "인류의 발전"에 의거하고 있는 것이다.36. 한편, 맥스 후버는 만년에 집필하고 그의 삶의 끝 가까이에 출판된 저서 속에서 인류의 법으로서의 국제법의 전 영역에 있어서 "국익"에 우월한 "상위 가치"의 중요성에 주의를 환기했다. 그는 당시(1954. 집필)에서 뒤 돌아보서 다음과 같이 고찰한다.
"현재를 1914.과 비교하면 분명히 법의 가치가 약해지고 있으며 법이 부과하고 있는 제한에 대한 본능적인 존중이 감퇴하고 있다. 이것은 틀림없이 국가의 법 체계의 내부의 손상의 결과이다. 인간과 생명의 가치 저하, 널리 만연한 법적 양심의 저하. 이들은 대부분의 인류가 큰 저항 없이 전쟁법의 가치 저하를 수용한 이유를 설명하고 있다."
37. 후버에 의해 자연법 사상의 견지에서 주창되고 지지된 국제법은 인간 개인을 보호하려고 하는 것이다. 현대의 국제인도법(예를 들면 제네바 4조약으로 구체화된 것)은 궁극적으로는 국적의 구별 없이 개인의 보호를 의미하는 것이며, 인류에 중점을 둔 것이었다고 그는 말했다. 그는 몇몇 국제법철학자에 의해 고안된 궁극적인 이상인 세계 공동체에 대해 언급하고 있다.38. 또, 알레한드로 알바레지는 죽음의 전년에(당초는 파리에서) 출판된 저서 "사람들의 현실 생활에 관련된 새로운 국제법"(1959)에서 국제법의 기초를 규명하고 제2차 세계 대전 후의 "사회적 대변동" 후에 그 일반적 원칙에서, 또 "국제적 법적 양심"에서 발생한 인도에 대산 범죄에 관한 교훈에 대해 말했다.
또한 알레한드로 알바레지는는 죽음의 전년에 (당초는 파리에서) 출판 한 저서 “사람들의 실제 생활에 관련된 새로운 국제법”(1959)으로 제 2 차 세계 대전 이후의 ”사회적 지각 변동”후에 국제적 법적 양심에서 발생한 일반 원칙이자 인도에 대한 범죄에 관한 교훈인 국제법의 기초를 해명했다. 그에 따르면 이 국제법의 일반 원칙도 법적 양심에 유래해서, 새로운 시대에 재확인해야 하는 것이다.
39. 이들은 1899. 및 1907. 만국 평화 회의의 역사적 예증으로서 더욱 중요하다. 알레한드로 알바레지는 더 전진시켜서, 그것은 국제법 발전의 "역동성"의 결과라고 말했다.
"이 법에 대해서 “현행 법”과 “있어야 할 법”의 전통적 구별은 하기 어렵다. 형성된 국제법의 곁에는 항상 형성 과정에 있는 국제법이 존재한다."
40. 인간의 기본적 가치에 중점을 둔 학설 발전에 대한 이 간결한 검토는 20세기의 두 차례 세계 대전의 공포의 증인인 세대의 가장 탁월한 법률가들은 이 분야에서 국가 위주의 어프로치를 추구하는 것이 전혀 없었다는 것을 밝혔다. 반대로 그들은 개인을 중시하는 전혀 다른 어프로치를 진행했다. 나의 생각에서는 지금도 마찬가지로 있어야 하지만, 그들은 국제법의 역사적 기원에 충실헸다. 한 분야가 제2차 세계 대전의 공포를 회피하기 위해서 무슨 소용도 없었던 국가 위주 사고방식으로 강하게 특징지어 있다고 하더라도, 예를 들면 국가면제에 대해서는 오늘날에는 인간의 근본적인 가치에 비추어 재검토되어야 한다. 국가면제는 결국 혜택이며, 인간의 근본적인 가치에 비추어 오늘의 국제법 발전과 무관한 추상적 존재일 수는 없다.VI. 국제법학회의 연구 성과
41. 이 관계에서 국제법 분야 학회의 연구 성과를 원용할 수 있다. 이 사건의 핵심 쟁점인 국가면제 문제는 다음 세대의 법학자나 국제법학술원(IDI) 및 국제법협회(ILA) 같은 학회의 관심거리가 됐다. 국제법학술원은 19세기 말의 초창기부터 현재까지 이 주제에 관여해 왔다. 우선 1891. 학술원 함부르크 회의에서 "국가 또는 국가 원수에 대한 재판에서의 법원 관할권에 관한 국제 규정 초안" (기초 위원회 및 L. von Bar, J. Westlake, A. Hartmann에 의함) 제4조(6)는 다음과 같이 규정했다.
"외국에 대해서 인정되는 유일한 소송은...
― 영역 내에서 행해진 불법 행위 또는 준 불법 행위에 대한 손해 배상 소송이다."
"국내 법원은 외국이나 외국 법인에 대해 분쟁이 공공 기관의 행위에 관한 것이 아니면 제1조에 비추어 항상 소송을 허용할 수 있다. 행위가 공공 기관에 의한 것인지 여부의 판단은 법정지법에 의한다."
43. 1991. 학술원 바젤(Basel) 회의에서 재판권과 강제 집행에 대한 국가면제에 관한 현대적 문제의 결론(보고자 I.브라운리)는 (국가면제에 관한 법정지 국가 법원의 권한을 나타내는 기준으로) 제2조(2)(e)에서 다음과 같이 말했다.
"그 국가와 합의가 없는 경우, 당사자인 외국의 국가면제 요구에도 불구하고 법정지 국가의 관계 기관이 청구의 내용을 판단할 수 있는 권한의 기준으로 다음을 들 수 있다….
― 법정지 국가 기관은 법정지국의 국내 관할 내에서의 외국 또는 그 관헌에 의한
행위에 기인하는 사람의 사망 또는 부상, 실체적 재산의 멸실 또는 손상에 관한 소송에 대해서 권한을 갖는다."
"민사 및 관리 행위에 대해서 국가 원수는 그 공적 직무의 실행을 위한 행위에 관한 소송을 제외하고는 외국 법원에서 어떤 면제도 누릴 수 없다. 공적 직무의 실행을 위한 행위에 관한 소송에서도 국가 원수는 반소에 대해서 면제를 누릴 수 없다. 그러나 국가원수가 법정지 국내에서 공적 직무에 종사하고 있는 경우에는 법원 관할은 미치지 않는다."
45. 4년 후인 2005. 국제법학술원 크라쿠프 회의에서 "학살, 인도에 대한 범죄, 전쟁 범죄에 대한 국제 형사 소송"의 결론에서(보고자 C. Tomuschat), 다음의 견해가 밝혀졌다(제3조(a)).
"법적 합의가 존재하지 않는 경우, 보편적 관할권은 다음 조건으로 행사되어야 한다.
― 국제적, 국내적 무력분쟁에 있어서의 학살, 인도에 대한 범죄, 전쟁 피해자 보호를 위한 1949. 제네바 조약에 대한 중대한 위반, 기타 국제인도법에 대한 중대한 위반과 같은 국제법으로 규정된 국제 범죄에는 보편적 관할권이 행사된다."
"―국가에는 조약과 관습국제법에 의해 국제 범죄를 방지하고 억압할 의무가 있다. 국가면제는 범죄 피해자에 대해서 이 결의가 인정한 적절한 보상의 장애가 되어서는 안 된다. …국가는 그 관헌이 국제 범죄에 관여했다고 호소된 경우에는 국가면제의 포기를 검토해야 한다."
47. 또한, 같은 학술원 2009. 나폴리 결의는 다음과 같이 명확하게 덧붙였다. (제3조(1)(3)(a)(b))
"― 국제 범죄에 적용되는 국제법에 의한 개인의 면제 외에는 국가면제는 인정되지 않는다
― 위 조항은 다음 각호에 영향을 미치지 않는다.
― 전항에서 언급한 개인의 국제법상 책임
― 국제 범죄를 구성하는 모든 개인 행위의 국가에 대한 귀속."
48. 위에 의해 다음의 사실이 밝혀진다.
당초, 국제법학술원은 국가면제에 관해서, 정적이고 불변한 것이 아니라 현제도 발정 과정에 있고 할계와 예외를 수반하는 것임을 밝혔다(1891.함부르크 회의, 1954.엑상 프로방스 회의, 1991.바젤 회의). 이어서 국가원수의 면제에 관해서도 같은 이해를 할 수 있다고 했다(2001.밴쿠버 회의). 또한 최근(2005. 크라쿠프 회의)에서는 국제 범죄(인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해)에 대한 보편적 관할권을 지지했다. 그리고 이 문제에 대한 가장 최근의 언급 (2009. 나폴리 회의)에서는 국제 범죄에는 국가면제가 적용되지 않는다고 명백히 지적했다(제Ⅲ조(1)). 이 결의는 찬성 43반대 0기권 14로 채택됐다.
49. 2009. 나폴리 결의 채택에 앞서서 행해진 학회 토론에서 특히 다음 의견이 표명되었다.
(a) 국가가 계획 및 준비하고 국가책임을 수반하는 범죄에 대해서는 불처벌을 피하기 위해 국내·국제를 불문하고 모든 재판권에 대한 장벽이 배제된다(A. A. Cançado Trindade말).
(b) 국가면제는 형사 처벌 면제로 이해되어서는 안 된다(G. Abi-Saab발언)
(c) 피해자가 구제를 받지 못하는 채 방치되는 것을 피할 필요가 강조되어야 한다(G. Burdeau발언)
(d) 그러한 진보적인 어프로치를 채용할 필요가 있다(R. Lee발언).
"중대한 인권 침해는 보편적 관할권에서 면제되지 않는 원칙은 범죄가 공적 입장으로 자행된 경우에도 적용되어야 한다."
51. 10년 후,"무력분쟁 피해자를 위한 보상"에 대한 보고서(2010국제법협회 헤이그 회의)에서 무력분쟁 피해자에 대한 보상(실질 문제)위원회는 "무력분쟁 피해자를 위한 보상에 대한 국제법원칙에 대한 선언"초안 제6조 주석 중에서 보상 의무는(상설국제사법재판소가 1928. 호르죠(Chorzow) 공장 사건에서 판시했듯이) 헤이그 제4조약 제91조, 1949. 제네바 4조약의 1977. 추가 의정서 제91조의 "국가 책임의 일반 원칙에 유래한다."고 했다. 그리고 국제법협회 위원회는 다음과 같이 덧붙였다."개인의 청구는 전통적으로 기각돼왔지만, 학계의 지배적 견해는 국제인권법뿐만 아니라 국제인도법에 있어서도 점점 개인의 보상 청구권을 인정하고 있다. 국가의 실행에 대해서도 같은 변화가 인정된다."
52. 결론적으로 말하면, 국제법학회의 업적을 포함한 현대의 국제법 학설에서는 국가면제와 재판을 받을 권리 사이의 긴장관계를, 특히 국제 범죄의 경우에는, 후자를 중시하는 형태로 서서히 적절히 해소하고 있다. 이는 재판의 절실한 필요성, 그리고 국제 범죄를 저지른 경우의 불처벌을 회피해서 장래에 있어서의 재발 방지를 보장하는 것에 대한 학설의 관심을 나타내고 있다. 범죄적인 국가 정책과 그 결과로서 일어나는 국가의 잔혹 행위는 국가면제의 방패로 숨길 수 없다는 것이 오늘날에는 일반적으로 인정되어 있다.VII. 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해의 한계치
53. 다음에 전문가의 저작 속에서는 현재까지 충분히 발전하지 못했던 측면, 즉 피해자 개인에 대한 보상을 위해 재판권의 모든 장애를 배제하는 인권과 국제인도법에 대한 침해의 중대성의 한계치에 대해서 고찰한다. 이 관계에서 개인뿐만 아니라 국가의 국제 범죄에 대한 책임 확정의 실현 가능성을 논증하는 노력이 학문적 차원에서 계속돼왔다. 이는 국제 범죄의 국가 책임이 일반 국제법 속에서 밝혀지고 있는 갓을 시사하고 있다. 두말할 것 없이 내가 제창하고 있는 인류 및 개인을 위한 국제법이라는 현대적인 시각에서 보면 국가 범죄의 실행이 모든 피해자 개인에 대한 보상의 결정이란 결과를 수반하는 것이 더욱 분명하다.
54. 이 논리 속에서는 피해자에 대한 보상과 재판권에 대한 모든 장애의 제거라는 불가피한 법적 결과를 발생시키는 데 필요한 인권 침해의 중대성의 한계치를 고찰하는 것이 중요하다. 오늘, 모든 대규모 잔혹 행위를, 누가 저지른지에 상관 없이 중대성의 한계치에 비추어 고찰하는 것은 매우 중요하다. 이는 명백한 것처럼 생각되지만 안타깝게도 국가를 모든 종류의 책임에서 면제하는 실행이 계속하고 있다. 이따금씩 인권 침해의 중대성의 한계치를 해석하는 시도가 이루어졌다. 이 관심은 아직 확고한 결론에 이르고 있지 않지만, 때로는, 예를 들면 유엔 국제법 위원회(ILC)의 작업 속에서 나타났다.
55. 유엔 국제법 위원회는 1976.에 국가 책임 조약 초안 검토(보고자 Roberto Ago)속에서 (유엔 헌장과 같은) "인류의 양심에 깊이 뿌리 내리고", "국제 사회의 법질서"의 기초를 구성하는 근본 원칙을 위반하고 "다른 것보다 심각하"고 "국제 범죄"를 구성하는 국제적 불법 행위가 존재하는 것을 인정했다. 그런 "예외적으로 심각한 잘못"을 확인할 필요를 인정하는 가운데 같은 위원회는 " 제2차 세계 대전 중의 미증유의 참사의 무서운 기억"을 1976.에 여전히 상기했다.
"나치스 체제에 의해 행해진 인간에 대한 계획적 학살이 남긴 공포의 감각, 그리고 인간의 생명과 존엄에 대한 매우 잔인한 공격에 대해서 느낀 분노는 국내법만이 아니라, 그 위에 사람들의 근본적인 권리와 개인이 보호되고 존중되는 데 보장을 강제적으로 명령하는 국제 사회의 법의 필요성을 가리켰다."
56. 10년 후, "인류 형법전"초안 유엔 국제법 위원회 보고자(도우도우・티암)는 제5보고서(1987)에서 비슷한 관심에서 문제의 위반은 "인류 사회의 기초 그 자체에 영향을 미치는 범죄"라고 주장했다. 이어서 1989.에 이 보고자는 국제인도법에 관한 제네바 4조약(1949) 및 제 1추가 의정서(1977)에 편입된 "중대한 위반" 개념에 주의를 환기했다. 더10년 후, 유엔 국제법 위원회는 위 초안 제7조의 주석에서(1996보고서), 다음과 같이 말했다."특히 국제법의 가장 기본적인 규칙을 위반하며 국제 평화와 안전을 위협하는 흉악한 범죄가 인류의 양심에 충격을 준 이후 몇가지 점에서 법전의 정하는 범죄에 가장 책임이 있는 자가 국가 주권을 원용해서, 그들의 지위의 효능인 면제의 배후에 숨는 것을 허용하는 것은 모순이다."
57. 국제법에 대한 중대한 위반의 개념은 2001. 국가 책임 조문 초안에서 다시 모습을 드러내고 유엔 국제법 위원회에 의해 채용됐다. 제40조는 "일반 국제법의 강행규범"에 의해 생기는 의무의 "이행에 책임 있는 국가에 의한 현저한 또는 조직적인 불이행"으로 정의했다. 제41조는 다시 "중대한 위반"에 언급한다. 이들 조항의 주석은 문제가 된 위반의 "조직적, 대규모, 언어도단인 성질"을 강조한다. 이들 위반에서 국가 책임이 생기고 이는 국제적인 개인의 범죄 책임을 지우지 읺는다. 중대한 위반에 대한 국가 책임은 일반 국제법에 내재한다. 오늘날의 국제인권법과 국제형사법의 발전이 가리키는 듯 국가와 개인의 책임은 서로 보완된다.58. 게다가 인권에 대한 중대한 침해의 경우에는 관련국들은 타국이 아니라 궁극적으로는 개인 및 인류에 대한 중대한 위해에 대해서 책임을 진다. 유엔 국제법 위원회 자신도 막 채용한 조항에 대한 주석을 기재한 2001. 최종 보고서에서 그것을 인정하고 있다. 유엔 국제법 위원회는 다음과 같이 말한다.
"인권 보장 조약의 의무 위반에 대한 국가 책임은 모든 조약 당사국들에 대해서 지게 되지만, 관계하는 개인은 최종 수혜자라고 간주돼야 하며 그 의미에서 중요한 권리 보유자이다."
59. 요컨대, 보상을 받을 권리의 보유자는 피해자 개인이다. 국제인도법과 인권에 대한 중대한 침해의 실행에 있어서 실행자 개인이 국가의 이름밑에 자행한 범죄는 불가피적으로 국가 자체의 책임에 의한 범죄로 이어진다. 결국, 전쟁 범죄, 평화에 대한 범죄, 인도에 대한 범죄는 계획적·조직적 방법으로 행해지고 공동 범죄임을 들통나는 것이다. 그것들은 국가의 힘에 의존하는 그야말로 국가 범죄이다. 그러므로 국가의 국제적 책임과 개인의 국제 범죄 책임은 그들이 상호 보완적이었던 것과 마찬가지로 상호 보완적이다.60. 규범적 차원에 있어서, 개인의 기본적 권리에 대한 중대한 침해의 문제는 현재까지 충분한 발전을 이루어지지 못했지만, 반복해서 쟁점화되었다. 예를 들면, 제네바 국제인도법 4조약(1949) 제1추가의정서 채택(1977., 제85조) 직후처럼 그것이 특별한 주목을 받은 역사적 순간이 있었다. 1949. 제네바 4조약에 기재된 중대한 위반 (제1조약 제49-50조, 제2조약 제50-51조, 제3조약 제129-130조, 제4조약 제146-147조)은 오늘날에는 관습국제법의 일부를 구성한다고 생각되고 있다.
61. 법학 차원에서는 중대한 인권 침해의 한계치는, 요즘에 와서 주목을 받기 시작하고, 국제형사법의 새로운 판례법의 틀 안에서 고찰되고 있다. 그것은 국제인권법 분야에서의 법 해석 속에서 특히 잘 발전했다. 하나의 예는 인간 및 인민의 권리에 관한 아프리카 위원회에 의한 콩고민주공화국 대 부룬디, 르완다, 우간다 사건(2003)의 처리이다. 지난10년간에 이 관계에서 사법 기관에 의해서 이루어진 가장 유명한 발전은 학살에 관한 미주인권법원에 의한 위의 일련의 결정이었다.
62. 이 관계에 관한 미주인권법원 판결로서 특히 다음 사건들을 참조해야 한다. 플란 데 산체스 (Plan de Sánchez) 학살 대 과테말라 (2004.4.29), 마피리판 (Mapiripan)의 학살 대 콜롬비아 (2005.9.15.), 이투앙고 (Ituango)의 학살 대 콜롬비아 (2006.7.1.), 고이불(Goiburú) 대 파라과이 (2006.9.22.,후기), 알모나시드·아레자노 (Almonacid Arellano) 대 칠레(2006.9.26.), 카스트로·카스트로 교도소(the Prison of Castro-Castro) 대 페루(2006.11.25.), 라·간트타(La Cantuta) 대 페루(2006.11.29.). 국제인권법과 국제형사법 사이에는 공통점을 찾는 여지가 있다. 또 하나의 공통점은 국제 인권법원와 국제 형사 재판소의 절차에 대한 피해자 자신의 참가 (그들의 법적 당사자 적격)에 찾을 수 있다.
VIII. 재판소에서 조장된 재판을 받을 권리에 관한 권리 포기 문제
63.(보상 청구를 위한)재판을 받을 권리 포기에 대해서는 이 재판소의 구두 절차에서 당사자 (독일・이탈리아) 및 참가국(그리스) 사이에서 논쟁이 생겼다. 독일은 개인의 보상 청구권에 관한 이탈리아의 주장에 대해서 외국의 국가면제의 존중은 재판을 받을 권리에 대한 적법적인 제한이라고 주장했다. 또 실제의 위반이 끝난 후에 금전 배상을 포기하는 것을 금지하는 어떤 규칙도 존재하지 않는다고 주장했다. 독일은 또한, 만일 이탈리아의 주장이 인정된다면 독일과 연합군의 전쟁 법에 대한 위반에 관해서 독일을 원고 및 피고로 하는 엄청난 수의 소송이 제기되면서 제2차 세계 대전 이후 만들어진 모든 보상 계획의 구조가 붕괴할 가능성이 있다고 주장했다. 독일은 마지막으로 설립된 보상 시스템은 포괄적이고 피해국과 독일의 이익의 조화를 도모하는 것이라고 주장했다.
64. 이탈리아는 1947. 평화 조약 청구권 포기 조항은 국제인도법 위반을 포함하지 않는다고 반박했다. 이탈리아는 국제인도법의 중대한 위반에 대한 보상 청구는 1947. 평화 조약 제77조(4)의 사정 거리 밖에 있어 이탈리아는 포기하지 않았다는 입장을 거듭 밝혔다. 또한, 국제인도법 위반에 대한 보상 청구권은 포기하지 않는다는 것이 1947. 조약의 해당 조항의 유일한 해석이라고 주장하고, 만일 독일에 대한 그러한 모든 청구를 포기하는 취지라면 그것은 독일이 저지른 모든 전쟁 범죄를 면책하게 되어, 제네바 조약 체제에서는 허용되지 않고 불법이라고 주장했다.
65. 이탈리아는 특히 이탈리아 군인 수용자들의 보상 청구권에 대해, 그들은 나치스에 의해 전쟁 포로 지위를 박탈당하고, 강제 노동자로서 일했음에도 불구하고 전쟁 포로였다는 이유로 "기억, 책임, 미래"기금이 제공하는 보상 제도에서 제외된다는 모순된 취급을 받은 것에 대해 언급했다. 이탈리아는 더욱 다음과 같이 주장했다. 포기했다는 당시(1947. 평화 조약 및 1961. 협정)그것은 범죄로서 확립되어 있지 않았기 때문에, 학살 피해자의 청구가 포기됐다고 볼 수 없다. 게다가 그런 포기의 승인은 그러한 범죄의 실행자는 형사 책임을 지지만 민사 책임을 지지 않는다는 상식에 어긋난 상황을 만들어 내게 된다. 그런 결과는 형사 책임은 민사 책임을 수반한다는 점을 인정하는 현대의 모든 국제형사법의 발전과 어울리지 않는다.
66. 그리스는 1907. 헤이그 제4조약 제3조, 1977. 제1 추가 의정서 제91조, 국제 적십자 위원회 국제인도법성문화규칙150(관습국제법으로서. 후기 참조), 국제법위원회 국가책임조문 제33조(2) 및 국가 실행을 근거로 국제인도법의 중대한 위반에 대한 개인의 보상 청구권의 존재를 그리스 법원은 승인했다고 주장했다. 그리스가 특히 강조한 것은 이 점이고(후기 147항 참조), 세심한 주의가 필요하다.
67. 실제로, 이 사건 절차의 초기 단계인 2010.7.6.(이탈리아의 반소 청구를 기각한) 재판소 명령에 대한 나의 반대 의견에서, 나는 이 점을 검토해야 한다고 생각했다. 1907. 헤이그 육전 조약 제3조는 부속서의 조항을 위반한 교전국은 그 군대의 구성원이 한 모든 행위에 대한 책임을 지고 배상 의무를 진다고 규정한다. 이 조항의 초안(독일 대표의 제안에 의하여 작성)은 보상 대상은 위반 피해자 개인이라는 견해를 지지하고 있었다.
68. 70년 후, 이 조항은 1949. 국제인도법에 관한 제네바 조약 제1추가의정서 제91조에 의해서 개정되었다. 1907. 조항에 대한 위반에 관한 국가 책임 승인과 그에 따라 국가가 피해자 개인에 대해 보상 의무를 진다는 것에 대해서(1907.에도 1977.에도) 반대 의견이나 논의는 없었다. 이에 대해서, 위 2010.7.6.재판소 명령 반대 의견 속에서 나는 다음과 같이 말했다.
"역사적인 제2회 헤이그 평화 회의에서 참가국들은 무력분쟁의(이전의 국가 실행처럼 패전국만이 승자를 위해 하는 것이 아나라) 모든 참가국에 대해 보상을 의무화하는 일반적 의무를 기재하는 것을 결정했다. 이것은 독일의 제안을 바탕으로 이루어져서, 헤이그 육전 조약 제3조에 결실했다. 그것은 오로지 국제인도법 위반에 대한 보상 제도 실행만을 다룬 첫 조항이다. 독일의 제안에
힘을 얻어 1907. 헤이그 육전 조약 제3조는 국가보다 인간 개인에게 권리를 수여할 의도를 밝혔다.
1907. 제2회 헤이그 평화 회의의 이 유산은 현대를 위해 계획된 것이다. 제2차 세계 대전 중(1943.부터 1945. 시기)에 강제노동을 위해 이송된 사람들의 손해에 대한 시간의 경과는 보상을 받기 위한 피해자의 장기에 걸친 노력과 함께 전문가의 저작에서 지적되어 왔다.…이들 피해자는 비인도적이며 굴욕적인 대우를 견뎌야 했으며 그 후 불처벌 무보상, 분명한 부정의 속에서 이루어지지 않는 삶을 마쳤다. 인류의 정의의 시간은 인간의 시간과 분명히 다르다." (국가면제(독대 이), 반소 청구 사건, 2010.7.6. 명령, 116-118항).
IX. 국제법의 중대한 위반 피해자 개인의 권리의 국가 간 포기의 불승인
69. 그러므로 개인의 재판을 받을 권리의 중요성은 의문의 여지가 없다. 이들 중대 위반 사건에서는 개인 피해자는 국가의 중개 없이 스스로 직접 국가 책임을 원용할 수 있다. 그들은 그것을 국내법에 의한 경우와 마친가지로, 오늘 유엔이 상정하고 있는 법의 지배에 따라 국내 차원에서도 국제 차원에서도 할 수 있다. 전통적인 "통치 행위" 이론은 국가에 의한 인권과 국제인도법의 중대한 위반에 대해서는 아무 소용도 없다.
70. 이런 사정에 있어서는 우선돼야 할 것은 보상 청구를 위해 재판을 이용하는 피해자 개인의 권리이다. 요컨대 1907. 헤이그 육전 조약 제3조와 1977. 제1추가의정서 제91조는 중대한 위반 피해자들에게 국제적 차원에서 보상을 받을 권리를 수여하고 있는 것이다. 그리고 책임국은 그들에게 반드시 그러한 보상을 해야 한다. 최근 국제인권법의 분야에서 이런 취지의 많은 실행이 발전해서 고유의 권리를 주장하는 개인을 소속 국가에서 해방하는 요소의 하나가 됐다.
71. 역시, 국가면제에 관한 이 사건 2010.7.6. 재판소 명령에 대한 나의 반대 의견에서, 나는 국가는 자신을 위해 청구권을 포기할 수 있지만 국제법의 중대한 위반 피해자 개인의 권리를 포기할 수 없다는 나의 기본적 입장을 밝혔다. 인권 및 국제인도법의 중대한 위반 피해자의 청구권은 소속 국가의 포기, 관련국 간의 포기를 허용하지 않는다 (114-115항). 그런 취지의 포기라고 주장되는 것은 그 모든 법적 효과를 박탈되어야 한다(151,153항). 나는 이 반대 의견에서 더욱 다음과 같이 말했다.
"나의 이해에 따르면 어떤 경우에도 개인의 고유 권리에 대한 국가의 포기는 국제 공서에 어긋나며, 어떤 법적 효과도 부정되어야 한다. 그런 것은 제2차 세계 대전중이나 1947. 평화 조약 때에는 인식되지 않았다는, 기존 권력에 아첨한 낡은 실증주의자를 연상시키는 생각은 나의 견해에 따르면 근거가 없다. 국가는 아무런 처벌도 받지 않고 조직적인 집단 살해, 학대, 노예화, 이송, 강제 노동 등 인간성에 대한 범죄를 저지르고 그 후 다른 국가와의 협상에 의해 청구권 포기 조항의 장벽에 숨어 모든 청구를 상대국과의 평화 조약으로 해결하려고 하는 가능성이 있는 것이 인정된다.
이 문제의 중요성은 제3제국 시대나 그 이전에도, 나의 견해에 의하면 모든 법의 궁극적 원천인 인간의 양심, 보편적인 법적 양심에 깊이 새겨져 있었다. 강제 노동은 독일 제3제국 시대에는 금지되지 않았다는 생각은 낡은 실증주의자의 독단에 의해서도 성립되지 않는다. 이는 무력분쟁 시에서도 평화 시에 있어서도 성립되지 않는다. 과거의 개인 학대에 대한 부인과 비난이 국제인도법 분야뿐만 아니라 (ILO조약에 따른) 노동 관계 기준에서도 밝혀지고, 점진적인 제한이 그것을 금지로 이끌고 있다. 나의 인식에서는 이러한 모든 요인이 발생하기 전에…과거의 중대 위반이 양심의 부담이 되어 있었기 때문에, 노예화와 강제 노동은 인간의 양심에 의하여 금지됐다."(124-125항)
" 고집스러운 국가 중심 사고를 넘어 가서 권리의 궁극적 보유자인 인간에게 손을 내밀자. 그들을 압박하지 말고 보호해야 하는 국가가 인간의 권리의 심각한 침해에 대한 보상 청구를 포기하고 있다.
국가는 원한다면 국가 자신의 권리를 포기할 수 있다. 하지만 국가는 권리에 중대한 침해에 대한 보상 청구권을 포기할 수는 없다. 그것은 개인의 고유 권리이며 국가의 권리가 아니기 때문이다. 이에 관한 포기라고 하는 어떤 행위도 국제 공서에 반하는 것은 강행규범에 대한 위반이 된다. 이 넓은 시야와 높은 가치 기준은 이른바 국가의 법(국제법, 만민법) “창시자”들의 견해와 내가 현대 국제법 사상 중 가장 명석한 것으로 여기는 경향과 일치한다.
국제법질서를 인간의 고통과 망각될 운명에 있는 무고들의 침묵 위에 세워서 유지할 수는 없다. 20세기의 두 차례 세계 대전(1916.부터 1918. 및 1943.부터 1945. 기간) 동안 강제 노동을 위한 민간인 집단 이송이 이루어졌을 때, 그것은
전쟁 범죄, 인도에 대한 범죄를 형성하게 되는 위법 행위이자 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해인 잔혹 행위임을 이미 누구나 알고 있었다. 결국, 양심 위에 서는 의사가 명백한 부정의를 제거하기 위한 궁극적인 힘의 원천으로서 법을 발전시키는 것이다."(177-179항)
X. 재판을 받을 권리에 대한 분쟁 당사자의 입장
73. 독일과 이탈리아는 재판을 받을 권리에 대해서 근본적으로 맞서는 이해를 하고 있다. 모두 재판을 받을 권리는 실효적인 구제와 공정한 재판이라는 (보족적인) 2가지 구성 요소를 포함한 기본적 권리이라는 것에 대해 동의하고 있다. 하지만 문제가 된 케이스에 대해, 그 범위와 실행 결과에 대해서 다툼이 있다. 독일은 재판을 받을 권리에 따른 의무의 범위는 국민과 외국인에게 차별과 방해 없이 재판을 이용하는 기회를 보장하는 것에 한정되고 실효적인 구제와 공정한 재판 보장에 대해서도 마찬가지라고 주장한다. 이에 이탈리아는 재판을 받을 권리는 청구자 측을 충족시킬 의무를 부과하는 것이라고 이해한다. 이탈리아는 재판을 받을 권리의 범위를 사건의 결과에까지 확장해서 외국 국가에 대한 경우도 피해자 측이 이용할 수 있는 다른 실효적인 구제 수단이 없는 경우에는 재판 거부를 회피하기 위해서 국내 법원은 국가면제를 부정해야 한다고 주장한다.
74. 독일은 재판을 받을 권리를 매우 좁게 해석해서 법정지국의 사법 기관을 차별 없이 완전한 절차상의 권리를 가지고 이용하는 것밖에는 없다고 주장한다. 이 의미에서 그리스 시민이 똑같은 기회를 주어진 것과 마찬가지로 이탈리아 시민도 독일 법의 의하며 독일연방헌법재판소에 이르기까지의 사법 구제를 완전히 이용할 수 있었다고 한다. 게다가 독일은 "원고는 그들이 주장할 수 있는 진정한 법적 청구권을 가지고 있는가"라는 문제로, 재판을 받을 권리와 실효적인 구제를 받을 권리를 구별한다.
75. 독일은 다음과 같이 주장한다.
전쟁 범죄 기타 국제인도법 위반에서 개인의 보상 청구권이 생기지 않아서 (당연한 결과로) 소송의 권리도 없다. 마찬가지로 1947. 평화 조약과 1961. 협정은 전쟁에 의한 이탈리아 국민의 손해에 대해서 국가 간의 보상 제도를 창설한 것이며 그것을 소급적으로 변경할 수는 없다. 1907. 헤이그 육전 조약 제3장의 일반적인 해석에 따르면 이 조항은 개인의 보상 청구권을 창설한 것이 아니다. 그런 개인의 권리에 언급한 무력분쟁 피해자 보상에 관한 2005. 유엔 총회 결의 60/147과 2010. ILA보고서 초안은 현존하는 관습법과 조약상의 규칙에 의거한 것이 아니라 새로운 규칙의 도입의 제안에 불과하다. 그러므로 이들 사건에 대한 독일 법원의 결정은 재판 거부가 아니라 이탈리아 국민이 그들이 주장하는 실체적 권리를 가지고 있지 않는 것을 인정했을 뿐이다.
76. 독일은 이어서 주장한다.
만일 그러한 소송의 권리와 보상 청구권이 인정된다고 해도 독일은 이를 침해한 적이 없다. 모든 원고는 독일의 사법 제도의 모든 수준에서 완전한 이용을 인정되며 이탈리아 시민과 그리스 시민으로부터 절차상의 권리가 침해됐다는 주장이 제기된 일은 없으며 국적에 의한 어떠한 차별도 존재하지 않는다. 만일 재판을 받을 권리가 (가해 국가로 지목된) 국가의 법원에서 청구가 인정되지 않았던 개인이 외국 법원에서 (그리고 경우에 따라 동시에 또는 연속적으로 복수 국가 법원에서) 가해국에 대해 소송을 제기하는 것을 허용하는 것으로 해석된다면 심한 "법원 사냥"이 일어날 가능성이 있다.
77. 이탈리아는 개인의 보상 청구권과, 같은 이유에 의한 전쟁 피해에 대한 소송 제기의 권리는 존재한다고 매우 분명히 주장한다. 이탈리아는 다음과 같이 주장했다. 이 개인의 보상 청구권은 제1차 세계 대전 후의 베르사유 조약 (제304조)과 혼합 중재 재판소의 창설에 기원을 찾을 수 있다. 다만, 이 방식은 제2차 대전 후에는 채용되지 않았다. 그러나 국제적인 대체 절차 외에 국내 구제 수단의 이용도 방해를 받아서는 안 된다. 실제로 이탈리아 법원은 평화 조약이나 보상을 위한 국가 간 제도가 제공되어 있음에도 불구하고 이탈리아에 대한 소송을 허용하고 있다.
이탈리아는 이어 재판을 받을 권리에 대한 지역적 및 세계적인 인권 보장 기관의 이해와 미주인권법원의 판결 (고이불 사건, 후기 제XVII절)에 근거해서 침해된 실체적 권리가 절대적인 것이라면 재판을 받을 권리도 절대적 권리라고 주장했다.
78. 이탈리아는 재판을 받을 권리는 "가지고 있는 권리의 향수 거부"인 재판거부에서의 보호 의무를 수반한다고 주장한다. 예를 들어 펠리니 씨를 비롯한 사람들이 독일 법원과 행정 기관에서 청구를 인정 받지 않았을 때 유일한 법적 수단으로서 이탈리아 법원에서 독일을 제소한 것이다. 이러한 사안에 대해서 이탈리아 법원이 독일 국가의 국가면제를 부정하는 것은 피해자가 다른 모든 보상 수단을 빼앗긴 상황에 있어서 피해자의 재판을 받을 권리의 실효적인 행사를 위해 필요하다.
79. 독일과 이탈리아는 재판을 받을 권리에 대해서 기본적으로 맞서는 입장을 유지했다. 이 문제에 대해서 보다 상세하게 말하고 평가하기 전에 (XII참조) 재판소의 구두 절차에서의 질문에 답한 양 당사자와 참가국 그리스의 설명을 다음에 검토하는 것이 적당하다고 생각한다. 그런 설명을 검토한 다음, 논리적 순서대로 이 사건의 그 외의 측면을 검토하기로 한다.
XI. 재판관의 질문에 대한 양 당사자 및 그리스의 설명
1. 양 당사자 및 그리스에 대한 질문
1. 양 당사자 및 그리스에 대한 질문
80. 2011.9.16. 구두 수속을 마치기 전에 나는 당사자인 독일과 이탈리아 그리고 참가국 그리스에 각자가 재판소에 제출한 주장에 대한 설명을 요구하기 위해 몇가지 질문을 할 필요가 있다고 생각했다. 그 때 내가 한 질문은 다음과 같다.
"재판소의 언어적 형평성을 위해 나는 다른 법정 언어로 질문한다.
독일, 이탈리아, 그리스에 3가지 질문을 한다.
재판소의 변론의 주장이나 양 당사자의 견해에서 1961. 독일과 이탈리아의 협정과 1947. 평화 조약 제77조(4)의 청구권 포기 조항의 정확한 사정거리를 어떻게 생각하고 있느냐? 보상 문제는 오늘은 완전히 종료한 것으로 봐도 되는가? 또한, 몇가지 문제가 오늘도 미해결로 남아 있을가?
나의 독일과 이탈리아에 대한 제2의 질문은 다음과 같다.
불법 행위 예외는 업무관리행위에만 적용되는가? 아니면 주권행위도 불법 행위 예외의 대상으로 생각하는가? 왜 전쟁 범죄를 주권행위로 생각하고 있을가?
나의 독일과 이탈리아에 대한 제3의 질문은 다음과 같다.
피고가 언급한 특정 원고들은 보상을 실효적으로 받았을가? 만일 그렇지 않다면, 그들은 국내 소송 이외의 방법으로 그 권리를 인정 받거나 실효적으로 보상을 받을 수 있을가? 인권과 국제인도법의 중대한 위반에 대한 보상 제도는 아직도 국가 간 차원에 국한된다고 생각할 수 있을가? 보상을 청구할 권리는 넓은 의미에서 재판을 받을 권리와 관계가 있는가? 그리고 그러한 재판을 받을 권리와 강행규범에는 어떤 관계가 있는가?
마지막으로 그리스에 대한 나의 질문은 다음과 같다.
그리스의 법 제도에서 말게로스 사건에 관한 그리스 특별최고재판소 판결은 디스토모 사건에 관한 그리스 최고재판소 판결에 어떤 법적 효과를 미치는가? 디스토모 학살 사건에 관한 그리스 최고재판소 판결은 그리스의 법 제도의
안팎에서 지금도 집행을 정지되어 있을가?"
2. 제1차 응답
81. 확인을 위해 2011.9.16. 재판소 구두 절차 말미에서 내가 한 질문에 대한 독일, 이탈리아, 그리스의 답변을 요약한다. 우선 분쟁 당사자인 독일과 이탈리아의 응답, 다음에 참가국인 그리스의 응답을 요약한다.
(a)독일과 이탈리아의 응답
82. 양 당사자에 대한 나의 제1의 질문에 대해, 독일은 2010.7.6. 재판소 명령(특히 27-28항 참조)은 1947. 평화 조약 및 1961. 두 가지 협정과 이 사건은 관련성이 있는 것을 인정했다고 주장했다. 독일은 제2차 세계 대전에 관한 보상이 미해결인지의 여부는 이 사건의 주제가 아니라는 입장을 거듭 주장했다. 이에 이탈리아는 1961. 협정은 1947. 평화 조약 청구권 포기 조항의 범위에 대해서 당사자 간에 의견 대립이 존재한 것의 결과이며 독일은 그 문제 때문에 몇가지 조치를 취할 수밖에 없었다고 반박했다. 그리고 협정은 한편으로는 미해결의 경제 문제의 보상 수단이며 ("청산 협정"), 한편으로는 박해 피해자에 대한 배상 수단이었다("배상 협정")고 주장했다.
83. 이탈리아는 이어서 다음과 같이 진술했다.
청산 협정은 이탈리아가 청구권 포기 조항에 대한 독일의 해석을 받아들이지 않았음을 나타내는 결정적인 증거이며, 배상 협정은 차별적인 이유의 표적이 된 특정 유형의 피해자를 대상으로 한 것이다. 1961. 협정은 미해결의 경제 문제와 박해 피해자 보상에만 관한 것이다. 이들 협정은 청구권 포기 조항을 포함하지만, 이들은 "협정의 내용이 된 사항에 관한 것일 뿐 전쟁 범죄에 대한 보상 청구으로까지 확장되는 것은 아니다".이탈리아는 1947. 평화 조약 제77조(4)의 청구권 포기 조항에 대해서도 이 조항은 국제인도법에 대한 중대한 위반에 기인하는 보상 청구에는 적용되지 않는다는 입장을 거듭 주장했다.
84. 양 당사자에 대한 나의 제2의 질문에 대해, 독일은 다음과 같이 답했다.
불법 행위 예외는 군대의 행위와 이 사건에서 문제가 되고 있는 무력분쟁 시의 행위에는 적용되지 않는다. 또, 국가의 행위는 행위의 성질에 따라 분류되는 것이며 그 행위의 적법성과는 관계가 없다. 이 의미에서 주권행위가 국제법에 대한 중대한 위반이 될 가능성이 있어서 국제법에는 국가 책임과 국가 범죄 책임에 의해 국가면제를 박탈하거나 제한하지 않는다는 확고한 규칙이 있다.
85. 한편 이탈리아는 다음과 같이 답했다.
보상 문제는 미해결이고, 이 분쟁에서 언급된 유형을 포함한 여러 종류의 유형의 피해자가 보상 자격을 인정되지 않는 채 방치되어 있다. 불법 행위 예외는 업무관리행위에도 주권행위에도 적용되면서 이것이 적용되는 주권행위에 대해서 국가면제를 주는 의무는 존재하지 않는다. "불법 행위 예외가 미치지 못한다는 결론을 요구하는 고유의 성질이 주권행위 속에 존재하는 것이 아니다. 불법 행위 예외는 법정지 국가에서 이뤄진 불법 행위에 대한 법정지 국가의 지배권과 관할권의 요구에 따라 정당화될 것이다." 그러므로 이런 정당화 사유에 따르면 불법 행위 예외는 주권행위인지 업무관리행위인지를 불문하고 법정지 국가 내에서 행해진 외국의 모든 행위에 적용된다.
86. 이탈리아는 이어 인도에 대한 범죄, 전쟁 범죄는 주권행위이라고 할 수 없기 때문에 국가는 방어를 위해 국가면제를 원용할 수 없다는 견해를 인식하고 있는데 국가면제 법의 이 분야는 변화 과정에 있는 것을 인정했다. 또 이탈리아 법원에 제기된 사건의 특이하고 특유의 사정 밑에서 이 재판소에 제기된 이 사건은 불법 행위 예외 및 국가면제와 절대적 규범의 실효적인 시행 사이의 양립하기 어려운 저촉의 존재라는 다른 논점을 기초로 하는 것이며 이들 논점은 이탈리아가 독일에 면제를 주는 의무가 없다는 입장을 지지하는 것이라고 주장했다.
87. 나의 양 당사자에 대한 제3의 질문에 대해, 독일은 다시 2010.7.6. 재판소 명령에 언급하며 제2차 세계 대전에 관한 보상 문제는 미해결인지는 문제는 이 사건의 주제가 아니라고 주장했다. 독일은 제2차 세계 대전의 보상 체제는 고전적인 국가 간 및 포괄적인 제도에 의한 것으로 생각하고 있다. 독일은 이어 독일에 대하여 청구하려고 하는 피해자는 유럽인권조약 제6조(1)의 재판을 받을 권리 보장에 따라 독일 법원에서 소송을 제기할 수 있다고 주장했다.
88. 한편, 이탈리아는 다음과 같이 답했다.
이 사건 분쟁의 기초를 구성하는 사건에서 언급된 유형의 피해자 중에서 보상을 받은 사람은 없다. 10년에 걸쳐 보상을 얻으려고 시도한 사람들은 아무런 성과도 이루어질 수 없었음에도 불구하고 보상 제도가 마련되지 않아 몇가지 유형의 피해자들은 보상을 청구하지 못하고 있다. 독일 측에는 그러한 유형의 피해자들에게 보상하기 위한 협정을 성립시키는 뜻이 없게 보인다. 이들 유형의 피해자가 보상을 받으려면 국내 법원에서의 소송 이외의 수단은 존재하지 않는다. 예를 들면 "이탈리아 군인 수용자" 에 보상을 하기 위한 협정 체결에 대한 독일 당국의 강한 거부감을 감안하면 국내 재판관이 국가면제를 부정하지 않았다면 전쟁 범죄 희생자가 보상을 얻기 위한 다른 방법은 존재하지 않았다.
89. 이어 이탈리아는 다음과 같이 진술했다.
인권과 국제인도법의 중대한 위반에 대한 보상 제도는 국가 간 차원에 한정되는 것이 아니라 피해자 개인은 국내 법원에서 청구할 수 있다. 그리고 국내 법원에 제소하는 것이 어떠한 보상을 얻기 위해 이용할 수 있는 유일하고 마지막 수단을 의미하는 경우에는 국가면제의 부정은 정당화된다. "특정 사정 밑에서는 외국에 대한 국가면제 부여에 의한 재판 거부는 실효적 보상 거부를 의미하는 가능성이 있다". 또, 강행규범 개념은 근본적인 규칙의 영역에 한정되는 것이 아니라, 그런 성격을 가진 규범이 명하는 의무에 대한 중대한 위반 사례에 있어서 이용할 수 있는 구제 수단에 관한 것이기도 하다. 개인의 재판 이용을 가로막는 규칙과 강행규범의 실효적인 시행 사이에 저촉이 존재하고 강행규범의 실효적인 시행을 위한 다른 수단이 없는 경우에는 "강행규범을 우선해서 국가면제를 부정하면서 피해자 개인의 재판에 이용을 허용해야 한다".
(b)그리스의 응답
90. 내가 아는 한 헤이그 재판소 역사상 처음으로, 비당사자인 참가국에 대해 행한 내 질문에 그리스는 다음과 같이 답했다.
특별최고재판소는 최고재판소로 자리 매김할 것도, 그리스의 사법 체계를 구성하는 법원도 아니라 그리스의 독특한 법적 지위에 있는 것이다. 또 특별최고재판소는 독립된 비상설 기관이며, 그리스 사법 기관의 계층 관계 속에 자리 잡지 않는다. 그리고 "오늘 국제법의 발전 속에서" 관습국제법을 발견하거나 정의하는 것이 특별최고재판소 기능의 하나이다. 이 기능 분야에서는 그 판결은 한정된 효력밖에 없어서 특별최고재판소에 그 문제를 제기한 법원만 구속한다. 특별최고재판소 판결에은 대세적 기판력이 없다. 그것은 통상의 법원이나 특별최고재판소가 나중에 관습법이 존재한다는 설에 어떠한 변화가 있었는지 여부를 판단하기 위한 것이다.
91. 그리스는 또 다음과 같이 진술했다.
특별최고재판소 판결은 항상 "이 시대의 국제법의 발전 단계와 그것이 일반적으로 수용하고 있는 규칙" 에서 나타나는 법적 확신에 대한 고찰을 반영하고 있다. 말게로스 사건 판결은, 이 판결에 우선해서 다른 사건으로 여겨져 있는 디스토모 학살 사건 최고재판소 판결의 법률적 의미에 아무런 영향도 미치지 않는다. 이런 의미에서 최고재판소 판결은 "최종적이자 취소 불능이고 집행은 정지되고 있지만 그리스의 법질서 안에서 효력이 있고 법적 효과를 가기고 있다". 법무 장관이 최고재판소 판결의 집행을 승인하지 않던 것은 판결이 "의미를 잃거나 집행이 불가능하거나" 한다는 것을 의미하지 않는다. 디스토모 판결은 "현재도 유효하다".
3. 제2차 응답
92. 재판소의 구두 절차에서의 내 질문에 대한 응답에 대해서 각 당사자가 의견을 진술하는 것이 적당하다고 생각되었다. 이들 의견이 각 당사자의 제2차 답변이다. 이들에 대해서도 마찬가지로 재판소에 있어서의 국가면제에 관한 이 사건의 양 당사자의 입장 차이를 분명히 하기 위해서 재확인하면서 요약한다.
(a)독일의 의견
93. 독일은 나의 질문에 대한 그리스의 응답에 대해서만 의견을 진술했다. 독일은 우선 그리스 헌법 제100조(1)과 그리스 특별최고재판소에 관한 그리스 법 No. 345/1976 제54조(1)에 언급하며 특별최고재판소의 결정은 후자의 조항에 따른 것이라고 진술했다. 이를 토대로 독일은 2002. 말게로스 사건 판결 이후 "제2차 세계 대전 중의 주권행위에 대해서 독일의 국가면제를 부정한 그리스 법원은 존재하지 않고 디스토모 사건 판결을 집행하는 조치도 이뤄지지 않고 있다"고 진술했다. 독일은 또 특별최고재판소의 법리를 답습한 그리스 최고재판소의 2건의 판결(2007. 및 2009.)에 따르면 "국제인도법에 대한 중대한 위반에 대한 호소가 사건의 내용이라고 하더라도 국가면제 규칙은 영향을 받지 않는다."고 진술했다.
(b)이탈리아의 의견
94. 한편 이탈리아는 나의 제1의 질문에 대한 독일 응답의 일부에 대해서 다음과 같이 의견을 진술했다.
독일의 주장과 달리 2010.7.6. 재판소 명령에서 독일이 인용한 부분의 결론은 이탈리아의 반소 청구의 허용성의 문제에 엄밀히 한정된 것이며, 독일의 주된 청구에서 제기된 문제의 해결에 영향을 미치는 것이 아니었다. 독일의 주된 청구에 대한 본안에 있어서의 이탈리아의 주장, 특히 전쟁 범죄에 대한 보상 의무가 국가면제에 특별한 영향을 준다는 주장을 재판소는 계속 검토해야 한다.
95. 나의 제3의 질문에 대한 독일 응답에 대해서 이탈리아는 다음과 같이 의견을 진술했다.
제2차 세계 대전에 관해서 창설된 보상 제도는 "포괄적"인 것이라고 독일은 설명하지만, 서면 및 구두에 의한 주장을 통해서 전쟁 범죄의 이탈리아인 피해자에 대한 보상은 "부분적"인 것이라고 독일 자신이 인정하고 있다. 1961. 협정은 박해 피해자에 관한 것이었다. 이런 보상 제도를 "포괄적"이라고 특징 짓는 것은 특히 전쟁 범죄의 이탈리아인 피해자에 대해서는 적절하지 않다. 또 독일의 주장은 엄청난 수의 이탈리아인 전쟁 범죄 피해자에 아무런 보상도 이루어지지 않는 것을 밝혀졌다.
96. 이탈리아는 마지막으로 이탈리아는 1943.9.8.까지 독일의 동맹국이었기 때문에 전쟁 범죄의 이탈리아인 피해자는 보상을 받을 수 없다는 독일의 주장에 반박했다.
"그것은 개전 법규 위반에 대한 책임 제도와 국제 전시법 조항을 위반한 결과의 혼동, 특히 국제인도법의 중대한 위반에 대한 특별한 책임 제도에 대한 무지에 의한 잘못이다."
나의 제3의 질문에 대해서도 이탈리아는 다음과 같이 주장했다."이탈리아인 피해자가 독일 법원에 제소한 것은 그들이 보상을 얻기 위한 실효적인 법적 수단을 주어진 것을 뜻하지 않는다." 독일법은 이탈리아인 피해자 보상에 대해서 많은 "부당하게 제한적인 요건"을 부과했다.
XII. 제2차 세계 대전 당시의 강제 노동 금지
1. 규범적 금지
1. 규범적 금지
97. 제2차 세계 대전 당시 강제 노동에 대한 법적 규제는 1932.에 발효된 1930. 강제 노동에 관한 ILO29호 조약에 따른 것이었다. 이 조약은 강제 노동 전면 금지를 최종 목표로 하면서 강제 노동에 대한 다양한 제한과 금지를 규정했다. 예를 들면 전쟁 포로를 어떤 방법에 의해서도 작전 행동에 관련하는 노동(무기 및 탄약 제조 운반)과 불건강 또는 위험한 노동에 종사시켜서는 안 된다고 명백히 규정했다(31-32조). 위반이 일어난 경우, 노동자에는 이의신청의 권리가 있고 징벌 수단으로 가중 노동을 부과해서는 안 된다고 규정되어 있었다(31조).
98. 세월이 지나면서 강제 노동을 포함한 다른 상황이 강요되었지만, 위압이나 형벌의 위협에 의한 노동이란 의미에서의 강제 노동(제2조(1))은, 위 조약 이후 비난되면서 분명히 금지되어 왔다. 이 조약을 받고, 일반적인 수용에 현실적으로 대응하기 위해서 1957. 강제 노동 폐지 조약이 채택되었다. 내가 이전에 이 사건 2010.7.6. 반대 의견(130-132항)에서 주장했듯이 이들 조약의 기초를 이루는 강제 노동 폐지를 목표로 하는 일반 국제법상 원칙은 오늘날에는 강행규범 영역에 속한다.
99. 게다가 국제인도법의 분야에서 1907. 헤이그 육전 조약과 1929. 제네바 전쟁 포로 조약은 제2차 세계 대전 중에 무력분쟁시의 전쟁 포로와 민간인의 대우를 규제했다. 1929. 제네바 조약은 전쟁 포로에 대해서, 불건강 또는 위험한 강제 노동 금지를 추가했다(28-34조). 이 시대의 강제 노동 금지에 관한 것으로 1926. 제네바 노예 조약이 있다. 이 조약은 "강제 노동이 노예 유사 상태로 심화되는 것을 방지하기 위한 모든 조치를 취"하는 국가의 의무를 명확히 부과했다(제5조).
100. 위 1907. 헤이그 육전 조약은 육전에서의 법규 및 관례에 관한 규제로서 점령지 주민에 대한 강제 노동에 관해서 "그 본국에 대한 작전 행동" 참가 강제 금지를 덧붙였다(제52조). 독일은 1907.10.18.에 이 조약에 서명하고 1909.11. 27.에 비준했다. 그런데, 독일은 강제 노동에 관한 1930. ILO29호 조약을 1956. 6.13.에야 비준한 것을 주목해야 한다. 어쨌든, 만일 이 늦은 비준에 따라, 1956. 중반까지는 이 조약에 따른 재판권에서 벗어나더라도 나치스 독일의 책임이 없어질 수 없다. 이미 제2차 세계 대전 당시 누구도 강제 노동의 부당성을 굳이 부정하지 않았을 것이다.
101. 나치스 독일이 창설한 강제 노동 제도는 점령 지역 주민의 일부를 중노동을 강제하기 위해 지배하면서 사인(私人)에 의해 짓밟힌 노예와 유사한 처지에 영속적으로 둔다는 것이며, "노예화"와 같은 뜻이라고 할 수 있다. 강제 노동자를 피폐시켜서 사망시키는 것이 독일 당국의 방침이었다. 때로는 일할 수 없게 된 강제노동자를 적극적으로 살해하기도 했다. 그런 상황은 그들의 방침이 "노예화"의 정의에 해당하는 것을 나타나고 있다.
2. 금지에 대한 사법적 승인
102. 그러한 나치스 독일의 국가 정책은 제2차 세계 대전 직후 뉘른베르크 국제 군사 재판의 심리와 판단에 영향을 주었다. 1945. 뉘른베르크 재판 헌장은 전쟁 범죄의 일종으로 "점령지 소속 혹은 점령지 내의 민간인의……노예 노동 혹은 기타의 목적을 위한 추방"(제6조(b))을 들면서 반인도적 범죄의 일종으로 "전쟁 이전 또는 전시 중에 모든 민간인에 대해서 행해진……노예화, 추방 및 기타의 비인도적 행위" (제6조(c))을 들었다. 위와 같이 강제 노동과 노예화 금지는 일반 국제법, ILO의 국제 문서, 국제인도법 속에서 이미 확립되어 있었다.
103. 이는 뉘른베르크 재판의 심리를 통해서 사법적으로도 승인되었다. 구체적으로는 제2차 세계 대전 중의 노예 노동 문제는 뉘른베르크 재판에서 주된 전쟁 범죄의 케이스로서 심리되고 (1946.10.1.판결) 같은 재판소 헌장 제6조(b)의 "전쟁 범죄 즉 점령지 소속 혹은 점령지 내의 민간인의……학대, 노예 노동 혹은 기타의 목적을 위한 추방"라는 규정이 적용됐다. 재판소는 또 "점령지 주민의 강제 노동에 관한 법은 1907. 헤이그 육전 조약 제52조에 찾을 수 있다"고 지적했다.
104. 이에 뉘른베르크 재판소는 "독일 점령 당국의 정책은 1907. 헤이그 육전 조약의 규정에 대한 현저한 위반이었다"고 결론지었다. 그리고 "이 정책은 1941.11.9. 히틀러 연설의 말에서 발상된 것으로 보인다", "독일 점령 당국은 점령지 주민의 대부분을 독일의 전쟁 수행을 위해 노동시키고, 적어도 500만명을 독일로 이송하며 공업과 농업에 종사시켰다", 또 "점령된 국가들의 주민은 독일의 전쟁 경제를 지탱하기 위해서 점령지 내에서 징용되어 노동에 시달렸다", " 많은 경우에는 그들은 독일의 요새나 군사 시설에서 노동에 시달렸다 "고 판시했다.
105. 뉘른베르크 재판소가 인용한 히틀러의 말에 비추어, 제2차 세계 대전 중 독일 군수 공업에 있어서의 점령지 주민의 광범위한 강제 노동은 나치스 독일의 국가 정책이었음에 의심의 여지가 없다. 그런 국가 정책은 조약 및 관습법 양면에서 국제법에 대한 중대한 위반이었다.
106. 구체적으로는 노동자들에게 독일에서의 노동에 지원을 권유하는 맹렬한 선전 캠페인이 벌어지고 독일에 가는 것을 거부한 노동자와 가족을 경찰이 위박하는 경우도 있었다고, 뉘른베르크 재판부는 판시했다. 같은 재판소에 제출된 증거는 노동자는 독일의 감시 밑에서 수송되고 자주 적절한 식량, 난방, 의류, 위생 설비도 주어지지 않고 열차를 가득 채우고, 독일에서의 노동자의 대우가 항상 잔인하고 조야한 것이었음을 나타냈다. 또, 많은 전쟁 포로는 1929. 제네바 조약 제31조를 위반하면서 작전 행동에 관련된 노동에 직접 투입되었다고 인정했다.
107. 뉘른베르크 재판소는 재판소가 적용한 관습적 규칙에 대해서 다음과 같이 판시했다.
"헌장 제6조는 다음과 같이 규정한다
(b)전쟁 범죄. 즉 전쟁의 법규 또는 관습에 대한 위반. 이 위반은 점령지 소속 혹은 점령지 내의 민간인 살해, 학대, 혹은 노예 노동 혹은 기타의 목적을 위한 추방, 포로 혹은 해상에서의 인민 살해 또는 학대, 인질 살해, 공사(公私)의 재산 약탈, 도시나 마을의 자의적 파괴 또는 군사적 필요에 따른 정당화될 수 없는 황폐화를 포함한다. 단지 이들에 한정되지 않는다.
(c)인도에 대한 범죄. 즉 전쟁 이전 또는 전시 중에 모든 민간인에 대해서 행해진 살인, 섬멸, 노예화, 추방 및 기타의 비인도적 행위, 또는 범행지의 국내 법
위반인지 여부를 막론하고 이 재판소 관할에 속하는 범죄의 수행으로서 혹은 이와 관련해서 행해진 정치적, 인종적 혹은 종교적 이유에 의한 박해 행위.
재판소는 뉘른베르크 헌장에 의해서 주어진 전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄의 정의에 당연히 구속된다. 하지만 이미 지적했듯이 전쟁 범죄에 대해서는 뉘른베르크 헌장 제6조(b)가 정의하는 범죄는 이미 국제법상 범죄로 인정되던 것이다. 그것들은 1907. 헤이그 육전 조약 제46, 50, 52, 56조 및 1929. 제네바 조약 제2, 3, 4, 46,51에 규정되어 있었다. 이들 조항에 대한 위반이 그것을 실행한 개인을 처벌해야하는 범죄를 구성한다는 법리가 확립되고 있으며 항변을 인정할 여지가 없다."
109. 극동 군사 재판소(도쿄 재판)에서도 1948.11.12. 판결은 징집 방법이나 수용 시설 감금 등 강제 노동 이용에 대해서 관심을 표명했다. 또, "징용공과 전쟁 포로나 민간인 수감자 사이에는" 거의 구별이 없어서 모두 "노예 노동자"라고 할 수 있는 것이었다고 판시했다.
110. 현대에서는 유럽인권법원은 제2차 세계 대전 생존자가 제소한 코노노후 대 라트비아 사건(2008~2010)에 있어서 민간인에 대한 지배와 학대가 제2차 세계 대전의 오래 전부터 이미 금지되어 있었다는 것을 판단하기 위해서는 제1,2헤이그 평화 회의(1899. 및 1907.)부터 제2차 세계 대전 후(뉘른베르크 재판, 도쿄 재판, 1949. 제네바 회의)에 이르는 국제인도법의 발전에 대한 검토할 것이 적절하다고 지적했다(2008. 7. 24.판결).
111. 같은 논리로 유럽인권법원은 코노노후 대 라트비아 사건 최종 판결(2010.5.17. 대법정)에서 마을 사람들(비 전투원)에 대한 "학대와 살상"은 1907. 헤이그 조약 당시 이미 "전쟁 범죄"를 구성한 것을 확인하기 위해서는 19세기의 법제도에서 제2차 세계 대전 후까지의 국제인도법의 발전을 더 깊이 검토하는 것이 적절하다고 지적했다. 같은 법원은 특히 다음과 같이 판시했다.
"전쟁 범죄의 개념은 몇세기나 거슬러 올라갈 수 있는데 19세기 중엽은 전쟁 범죄를 구성하는 개인이 범죄 책임을 져야 할 행위에 대한 확고한 법제화가 이루어진 시기였다. 1907. 헤이그 육전 조약 및 규칙은 1863. 리버법전(Lieber Code) (1880옥스퍼드 제요)와, 특히 1874. 브뤼셀 선언에 촉발됐다. 1907. 헤이그 육전 조약 및 규칙은 전쟁의 법규와 관례의 선언으로 초기의 법제 속에서 가장 영향력을 갖는 것이었다. 이들은 특히 중요한 개념(전투원, 민간인 대량 징용, 전투 능력 상실자)을 정의해서, 전쟁 법규 관례에 대한 위반을 상세히 열거하고, 마르텐스 조항 (Martens clause)을 통해서 1907. 헤이그 육전 조약 및 규칙의 특정 조항으로 커버되지 않는 경우에 주민과 교전 국민을 일반적으로 보호했다. 이 점에 대해서 군대에 대해서 항상 훈령을 내리고 군대가 이들 규칙을 위반한 경우에 배상하는 책임은 국가에 있었다."
112. 같은 법원은 "헤이그"과 "제네바"의 국제인도법을 재검토한 다음에 19세기 후반부터 20세기 전반에 걸쳐 "후자가 전자를 보충했다"고 했다. 이어 뉘른베르크 재판 헌장이 "전쟁 범죄의 비 망라적인 정의"를 제공하고 그 판결은 1907. 헤이그 육전 조약 및 규칙에 규정된 인도적 규칙이 ‘“전쟁 법규·관례의 선언”이며, 그러한 조항에 대한 위반은 위반한 개인을 처벌할 만한 범죄를 구성하는 것’이 1939.까지 서서히 인정되게 됐다는 것을 인정했다고 했다.(207항).113. 그리고 같은 법원은 "국제법과 국내법(국제 규범에서 이입된 것을 포함)은 국내 형사 민사 책임 추궁의 기초가 되었다"고 했다(208항). 위의 고찰에 따르면 요컨대 제2차 세계 대전의 오래 전부터(강제 노동 같은) 민간인 학대는 위법이며, 전쟁 범죄이며, 국가와 개인이 그 책임을 지는 것이 사법적으로 인정되던 것은 분명하다.
3. 성문화 작업에서의 금지
114. 노예제의 일종으로서의 강제 노동 금지는 당장 달성할 것이 아니라 그것을 근절하기 위한 오랜 시간이 필요하고 오늘날에도 아직도 잔존하고 있다는 사실을 염두에 두어야 한다. 노예 노동으로서의 강제 노동에 대한 투쟁은 계속 주목을 받고 있다. 이 관계에서 예를 들면 벨지일(J.H.W Verzijl)은 1958., 비난을 받아야 하는 과거의 학대나 치욕에 대처하려는 어떤 시도도 "비교적 최근"의 것임을 "인정하지 않으면 안 되는 것은 충격적"이라고 지적했다. 그러므로,
"공식적인 노예 제도 금지는 몰래 또는 공공연히 농노제(農奴制)가 횡행하고 있었던 19세기를 통하여 조금씩 마지못해서 이루어진 것에 불과하다는 굴욕적인 역사적 증거를 인식하면 1956.에 노예 제도, 노예 무역, 과거에서 살아남아 아직도 존재하는 악덕인 노예 유사 제도와 관습을 금지하는 조약 체결은 여전히 필요하다고 할 수 있다."
115. 유엔 국제법 위원회(ILC)은 같은 위원회와 국제 연합의 초창기에서 뉘른베르크 재판 헌장과 판결(1950)에서 인정된 국제법원칙을 정식화했는데 그 중 "전쟁 범죄" 에는 "점령지 주민에 대한 노예 노동 기타의 목적을 위한 추방"이 포함되어 (원칙 Ⅵ(b)), "인도에 대한 범죄"에는 "모든 민간인에 대해서 행해진 노예화, 추방, 기타의 비인도적 행위"가 포함되어 있었다(원칙 VI(c)). 1950.에 정식화된 이들 원칙은 이미 오랜 동안 세계의 사법적 양심 속에 깊이 새겨지고 있었다. 이들 범죄도 마찬가지로 이미 오랜 동안 금지되고 있었다.116. 노예 제도의 일종으로서의 강제 노동 금지를 성문화하려는 노력은 20세기 중엽의 유엔 국제법위원회에 의한 것만이 아니라 몇년 전 국제적십자위원회(ICRC)에 의해서도 행해졌다. 국제적십자위원회가 국제 관습 인도법이란 제목으로 2005.에 출판한 연구 결과에 따르면, 무보수 및 학대적인 강제 노동이 금지되며 이 연구는 그러한 강제 노동 금지는 "국제, 비 국제적 무력분쟁에 적용되는 국제법 규범"의 지위에 도달했다고 주장한다.
4. 국제 범죄와 강행규범에 의한 금지
117. 제2차 세계 대전 이전에 노예 노동의 일종으로서의 강제 노동은 이미 국제법으로 금지되어 있었다. 제2차 세계 대전의 오래 전에, 제1차 세계 대전보다 전에 그 부당성은 널리 인정되고 있었다. 오늘날에도 계속되고 있듯이 평화시 및 무력분쟁 시를 막론하고 불법 행위가 계속되고 있는 것은 그 문제에서 법이 없는 것을 뜻하지 않는다. 위반이 이뤄졌다고 하더라도 국제법에 의한 금지가 존재를 그만둘 수가 없다. 그 반대로 그런 위반을 행한 자가 책임을 지게 된다.
118. 이미 20세기 초, 1907. 헤이그 육전 조약 전문은 이 조약에 채용된 조항에 포함되지 않는 경우에도 "인도의 법칙"과 "공공 양심의 요구"의 지배를 받는다는, 마루 텐스 조항을 채용했다. 군수 공업에 있어서의 강제, 노예 노동에서의 관습국제법에 의한 보호 범위 밖에 누구도 방치되어서는 안 된다는 것에 대해서 정당한 배려가 이루어졌다. 그런 보호는 제3제국의 불길한 악몽과 공포의 오래 전부터 국제법에 의해 인류에게 주어지고 있었다.
119. 이런 생각에서, 이 사건의 2010.7.6. 재판소 명령에 대한 나의 반대 의견으로(144-146항),(여기서 언급할 필요는 없는데, 이 사건의 당사자 자신의 제기를 고려해서) 나는 군수 공업의 강제·노예 노동의 절대적 금지의 강행규범의 발생에 대해서 주의를 환기했다. 이에 대해서, 나는 다음과 같이 주장했다.
"실제로 우리는 제2회 헤이그 평화 회의(1907)보다 이전의 제1회 헤이그 평화 회의(1899)의 시대까지 거슬러 올라갈 수 있다.…… 제1회 헤이그 평화 회의의 시대인 19세기 말 이전에 국가는 개인에 대한 학대(예를 들어 강제 노동을 위한 민간인 이송)에 관해서 불법 행위 책임을 지게 되는 경우가 있다는 생각이 존재했다. 이는 다음 시대의 전쟁 범죄와 인도에 대한 죄에 대한 국가 관료 개인의 형사 책임을 예고하는 것이었다.
인류의 양심의 점진적인 각성은 만민법(국제 관습법)상의 범죄에서 뉘른베르크의 유산으로서의 국제인도법 위반 (전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄의 형태로), 그리고 국제인도법에 대한 중대 위반(1949. 국제인도법에 관한 제네바 4조약 및 1977. 제1추가 의정서)으로 개념의 진화를 실현했다. 마찬가지로 인류 양심의 점진적인 각성에 의하여 인류는 보호 대상임을 그만두고 권리의 주체로 여겨지게 되면서, 기본적인 생명의 권리를 시작으로, 존엄성 있는 생활의 권리의 주체가 되었다.
인류는 평화시뿐만 아니라 무력분쟁 시에도 모든 환경하에 있어서 권리 주체로 인정 받았다. 평화시에 대해서는 1948. 세계 인권 선언의 오래 전인 2차례 대전 사이의 시대, 국제 연맹에 의한 소수자 보호 제도와 위임 통치 제도의 선구적인 실험은 국제법(진화한 만민법)에서 직접 생긴 권리를 주장하기 위해서 국제적 절차에 직접 참여할 자격을 개인에게 주었다(각각, 소수자 위원회, 위임 통치 위원회). 무력분쟁시에 대해서는 똑같이 1907.부터의 제2회 헤이그 평화 회의 이후 인류는 전후보상 청구의 자격을 인정되었다."(144-146항)
XIII. 강행규범과 면제 부정에 대한 당사국 및 참가국의 구두에 의한 주장
121. 독일은 이 사건에서 강행규범과 국가면제에 대해 문제가 된 것은 국제법의 근본 원칙이며, (위반의 결과 같은) 부차적인 규칙이 아니라고 주장했다. 또, 일반 국제법에서는 두 가지의 규칙 사이에 저촉이란 것이 존재하지 않아서 어떤 규칙이 다른 규칙의 실행을 위해서 완화되느냐는 문제가 있을 뿐이고, 이 사건에 있어서는 어떤 형태로든 국가면제 원칙이 완화되어 왔다는 것을국가의 실행은 나타내지 않는다고 주장했다.
122. 한편 이탈리아는 강행규범에는 국가 책임의 영역과 국제법 위반의 방지에 대해 영향력이 있다고 주장한다. 이탈리아의 입장에 따르면 특별한 경우에 강행규범의 실시를 위해서 국가면제를 부정할 권리가 생긴다. 그러므로 이 같은 강행규범 위반의 경우에 있어서 국가면제를 부인해서 독일에 의한 계속적인 위반을 끝낸 이탈리아 파기원 결정은 정당하다.
123. 그리스는 다음과 같이 주장했다.
그리스 법원에 따르면 절대적인 성격을 부여된 규칙이 침해된 경우에는 국가면제는 인정할 수 없다. 실체법(강행규범)과 절차법(국가면제)을 구별하려는 시도는 법적 가치가 없다. 절차법이 실체법인 강행규범에 우선할 수 없다. 우선한다고 하면 절대적인 규범에 대한 중대한 위반을 저지른 국가를 면책하는 결과가 되기 때문이다. 게다가 그런 구별은 국제적인 법률 문서에서 인정 된 실효적 구제의 권리를 저해한다. 그러므로 이 같은 규칙을 적용하기 위한 (국가면제에 저해되지 않고) 재판을 받을 실효적 권리가 인정되어야 한다.
124. 독일은 다음과 같이 반박했다.
국가면제를 부정하는 결정은 모든 평화 조약이 보상을 청구하는 민사 소송(이탈리아 자신이 그런 소송의 대상이 될 수도 있다)으로 훼손될 가능성이 있고 평화 협정이나 "합의는 지켜져야 한다"는 원칙 자체를 불안정하게 만든다. 또, 공공의 이익은 개인의 이익에 의해서 훼손되지 말아야 하며, 인권은 국제 사회의 구조를 위태롭게 하는 경우에는 인정되지 말아야 한다.
125. 이탈리아는 이에 다시 반박했다.
재판소가 요구되고 있는 것은 이 사건을 특이하게 만든 특수한 사실 관계를 기초로 한 이탈리아 법원 판단의 합법성에 대한 심사이기 때문에, 독일이 주장한 것처럼 법원 결정이 국제적 사법 제도 전체에 파멸적인 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 또, 이탈리아의 주장은 개인이 가해 국가의 법원에서 목적을 달성하지 못한 경우에만 자국 법원에서 재판을 받을 권리를 갖는다는 것이며, "보충성의 원칙"에 가깝다.
126. 디스토모 학살에 관한 그리스 최고재판소 판결에 대해서 그리스는 그리스 법원의 절차와 판단에 대하여 자세히 설명해서 다음과 같이 주장했다.
그리스 특별최고재판소은 "헌법 재판소"가 아니라 법률의 합헌성에 관한 한정적인 상황에서만 그런 역할을 하는 것이며, 다른 극가의 예처럼 그 판단이 국내법질서 속에서 우선권을 갖는 것이 아니다. 그래서 그리스의 법질서 속에서의 판결의 효력에는 약간의 의문이 제기되는데 그리스 최고재판소 디스토모 학살 사건 판결이 번복됐다고 간주될 수는 없다.
127. 이에 관해서 독일은 다음과 같이 주장했다.
그리스의 주장에도 불구하고 말게로스 사건 특별최고재판소 결정 이후에는 그 판결이 구속력 있는 판례가 되고, 그리스의 법질서는 주권행위에 대한 국가면제에 대해서 어떤 제한도 인정하지 않는 것은 사실이다. 또, 이탈리아 법원이 디스토모 사건 그리스 판결의 효력을 인정하면서 집행한 결과 독일의 국가면제를 침해했다. 이에 대해서, Villa Vigoni에 대한 재판상 저당권의 위법성을 이탈리아 대리인이 받아들인 것 및 그 상황을 회복하는 이탈리아의 의사를 유의한다.
128. 이에 대해 이탈리아는 다음과 같이 주장했다.
디스토모 학살 판결의 집행은 독일이 주장하고 있는 것과 같은 펠리니 판결이 야기된 "법정 사냥"의 결과가 아니고, 외국 판결의 승인 절차에는 국가면제를 인정해야 한다는 원칙은 존재하지 않는다. 그리스 법원이 펠리니 사건과 유사한 상황에서 같은 이유로 독일의 면제를 인정하지 않았을 이상, 이탈리아는 독일에 면제를 부여할 의무가 없다.
129. 나의 이해에 따르면 국제법질서를 위태롭게 하거나 불안정하게 만드는 것은 재판을 추구하는 과정에서의 보상청구 민사 소송이 아니라, 국제 범죄이다. 나의 인식에서는 국제법질서를 귀찮게 하는 것은 그러한 국제 범죄를 범행자 불처벌로 은폐하는 것이고, 피해자의 재판 추구가 아니다. 국가가 자국민의 일부나 타국민을 살해한단는 범죄적 정책을 추구한 경우, 그 국가가 그 후 국가면제의 배후에 가려지는 것은 허용되지 않는다. 국가면제는 그런 목적을 위해 이용돼서는 안 된다. 국제 범죄를 구성하는 인권과 국제인도법의 중대한 위반은 주권행위일 수 없다. 그것들은 반 법률적 행위이며 쉽게 지워 버리거나 국가면제에 의해서 망각되어서는 안된다. 이는 재판의 이용을 방해해서 불처벌을 초래한다. 이는 강행규범에 대한 침해는 국가면제의 요구를 배제해서 재판을 실행하게 된다는 바람직한 모습의 대척점이다.
XIV. 국가면제와 재판을 받을 권리
1. 유럽인권법원 판례에 있어서의 광범위한 긴장관계
1. 유럽인권법원 판례에 있어서의 광범위한 긴장관계
(a)앨 아도사니 사건(2001)
130. 재판을 받을 권리와 국가면제 사이의 긴장관계는 유럽인권법원(ECHR)의 근년의 사례 속에 존재한다. 리딩케이스인 앨 아도사니 대 영국(Al-Adsani v. U.K.) 사건 (2001)은 영국·쿠웨이트 이중 국적자인 원고가 쿠웨이트에서 당국으로 억류됐을 때 받은 고문에 대한 민사 소송에 대해서 영국 법원이 쿠웨이트에 국가면제를 인정, 원고의 재판을 받을 권리를 보호하지 않았던 것은 유럽인권조약 제6조 및 제13조를 위반된다며 영국을 제소한 사건이다.
131. 2001.11.21. 판결에서 유럽인권법원(대법정)은 고문 금지는 국제법상 강행규범의 지위에 있음을 인정했지만 국가가 "고문 행위에 대해서 제기된 민사 소송에 있어서 법정지국에서 이미 국가면제를 누리지 못한다"고 결론질 만한 확고한 근거를 찾지 못했다고 판시했다. 유럽인권법원(대법정)의 결정은 찬반 9-8으로 이루어졌다. 다수 의견의 논리의 결함은Rozakis, Caflisch 두 재판관들에게Wildhaber, Costa, Cabral Barreto, Vajić 각 재판관이 동조한 공동 반대 의견에 잘 정리되고 있다. 그들은 강행규범과 국제법의 기타 규칙이 저촉할 경우 전자가 우선해서 절대적 규칙의 내용에 모순되는 규칙은 법적 효력을 가지지 않는다는 올바른 결론을 내렸다.
132. 나의 이해에 따르면 반대 의견 재판관들은 다수 의견의 논리의 문제점의 핵심을 지적하고 있다. 다수 의견과 달리 그들은 고문 금지가 강행규범이라는 판단에서 올바른 결론을 끌어냈다. 즉, 국가는 고문에 대한 배상을 요구하는 외국 법원의 민사 소송을 무효화해서 스스로의 행위의 귀결에서 벗어나기 위해 국가면제 규칙의 배후에 숨지 못한다는 것이다. 반대 의견은 다수 의견이 그은 형사 민사 절차의 구별은 강행규범의 작용에 있어서 그만큼 본질적인 것이 아니라고 주장했다. 실제로 문제의 절차가 형사 소송인지 민사 소송인지는 중요하지 않다. 본질적인 문제는 강행규범 위반이 있어서 어떤 사법적 장애도 "관계하는 국제법 규칙의 상호 작용에 의해" 해제되지 않으면 안 된다는 것이다.
133. 마찬가지로Loucaides 재판관은 그 반대 의견 속에서 고문 금지가 정말로 강행규범임을 받아들이는 이상 고문 행위의 책임을 대상으로 하는 절차에 대하여 어떤 면제도 인정되지 않는다는 결론이 된다고 했다. 재판소 다수 의견이 고문 금지는 강행규범이라는 인정에서 앨 아도사니 사건의 상황에서는 국가면제를 부정하는 효과를 갖는다는, 적절한 결론을 이끌어 낼 수 없었던 것은 대단히 유감스럽다. 하지만 재판소 다수 의견은 적어도 국가면제의 관습법으로서의 성격과 그것이 과도기적 상태에 있는 것, (국가가 주권행위를 하는 경우에도) 국가면제가 제한되는 가능성을 인정해서 장래의 올바른 방향의 발전의 길을 닫지 않았다.
134. 이 사건에서 이탈리아 법원은 강행규범의 지위를 가진 규범에 대한 위반이 민사 소송에 있어서 국가면제에 미치는 효과에 대해서 필요한 법적 결론을 제대로 이끌어 냈다. 이 사건은 절대적 규범에 대한 위반이 행해지고 이들 위반에 대한 독일의 책임에 대해서는 다툼이 없다는 사실이 기초가 되어 있다. 따라서 유럽인권법원의 앨 아도사니 사건 반대 의견의 논리에 따르면, 독일은 외국(이탈리아)법원의 강행규범 위반에 대한 보상을 요구하는 절차에서 국가면제 규칙의 배후에 숨겨질 수 없다는 결론이 될 것이다. 이에 관해서 앨 아도사니 사건은 문제가된 행위가 실행한 곳이 법정지 국가가 아닌 (쿠웨이트에서 실행) 것과 달리 이탈리아 법원에 계류된 청구에 관련하는 범죄 중 몇몇은 그 전부 또는 일부가 이탈리아 자신의 영역에서 실행되었다는 것을 간과할 수 없다.
(b) 맛켈히니 (McElhinney)사건(2001)
135. 맛켈히니 대 아일랜드 사건(2001)은 원고를 저격한 영국 병사와 북 아일랜드 국무장관에 대해서 아일랜드에서 제기된 손해 배상 소송에 관한 사건이다. 국내 법원은 영국이 주장한 국가면제를 근거로 원고의 청구를 기각했다. 유럽인권법원(대법정)은 2001.11.21. 판결에서 법정지 국가 영역에서의 작위·부작위에 의한 인간 상해에 대해서 "국제법과 비교 법의 추세는 국가면제 제한으로 향하고 있"는 것처럼 보이지만 그 실행은 "보편적이라고 할 수 없다"고 판시해서 12-5의 평결로 아일랜드 법원의 판단은 개인의 재판을 받을 권리에 대한 적정한 제한의 범위를 넘지 않았다고 인정했다.
136. 다수 의견에 반대하는 5명의 재판관 중 2명(Rozakis, Loucaides)은 그들의 개별 반대 의견에서 다수 의견의 판단은 국제법의 발전을 고려하지 않고 재판을 받을 권리를 부당하게 제한하고, 이 권리의 본질을 현저히 훼손하고 있다고 주장했다. Loucaides재판관은 이어 다음과 같이 주장했다.
"국제법에 있어서 국가면제는 개인의 권리가 사실상 존재하지 않고 국가가 사법 절차의 남용으로 인한 괴롭힘에 대한 방어를 더 필요로 했던 시대에 발생했다. 현대에서는 국가면제의 원칙은 점점 제한되면서, 개인의 입장 강화라는 인권 분야 발전의 견지에서 적용이 제한되는 추세이다."
137. 다른 3명의 반대파 재판관(Caflisch, Cabral Barreto,Vajić)는 그 공동 반대 의견에서 유엔국가면제조약 제12조 밑에서는 "외국 관리의 행위에 대한 손해 배상 소송에 대해서 국가가 그 외국에 국가면제를 부여하는 국제적 의무"는 이미 존재하지 않는다며 역시(이 사건에 있어서 부당하게 제한된) 유럽인권조약 제6조(1)에 의한 재판을 받을 권리의 우선을 지지했다. 그들은 이어 다음과 같이 주장했다.
"국가면제 원칙은 오래 전부터 국가를 법원의 관할권에서 면제하는 포괄적 규칙이 아니었다.……
재판권(및 집행권)에 대한 절대면제주의는 국가 거래의 출현으로 20세기의 첫 25년간에 흔들리기 시작했다.……
절대면제주의에 대한 예외는, 우선 대륙법 국가, 한참 후에 영미법 국가의 국내 법과 법원에서 서서히 인정되어 갔다.……
문제의 예외, 특히 불법 행위 예외는 국제법에 스며들어갔다."
(c)포가티(Fogarty) 사건(2001)
139. 포가티-영국 사건(2001.11.21.판결)은 고용 분쟁에 관한 사건이다(재 런던 미국 대사관 직원의 부당 대우와 차별에 대한 소송). 유럽인권법원은 이 사건에서 국제법과 각국의 법은 고용 관계 분쟁에서 국가면제를 제한하는 방향에 있다고 인정했다. 또 유엔 국제법 위원회가 절차의 내용이 재외 공관을 포함한 직원 채용인 경우에는 국가면제 적용 제외를 의도하지 않던 것을 법원은 유의했다.
140. 유럽인권법원은 외국 대사관의 고용에 관한 국가 실행은 일정하지 않는다고 결론지었다. 유럽인권법원는 재판을 받을 권리에 적용되는 제한은 "재판을 받을 권리의 본질 자체를 침해하는 방법이나 범위에서 개인에 남겨진 구제 수단을 제한 제약하는 것이어서는 안 된다"고 밝혔지만 결론적으로는 위 각 사건과 같은 판단을 내렸다. 하지만 이 국가면제 사건에서는 이탈리아가 주장하는 것처럼 "전쟁 피해자가 보상을 얻기 위한 다른 수단이 남아 있지 않다".
(d) 카로게로프루 (Kalogeropoulou)사건(2002)
141. 마지막으로 중요한 사건으로서 디스토모 사건 피해자의 유족이 제기한 카로게로프루 사건(2002)이 있다. 원고들은 유럽인권조약 제6조 및 같은 조약 제1추가 의정서 제1조에 의해 제소했다. 유럽인권법원 재판부는 이 사건을 기각했지만(2002.12.12.판결), 이 사건은 앨 아도사니 사건과 달리 법정지 국가(즉 그리스)에서 저지른 반인도 범죄에 관한 것이었다. 법원 재판부의 결정은 재판을 받을 권리는(목적에 비례한)제한에 따르는 것을 전제로 한다. 하지만 나의 이해에 따르면 그런 제한은 재판을 받을 권리의 본질에 대한 침해를 피할 수 없는 것이다.
142. 법원 재판부의 결론은 재판을 받을 권리에 대한 몇가지 제한은 공정한 재판에 내재하는 것으로 간주돼야 하며 그것에 국가면제도 포함된다는 것이다. 다만 재판부는 "이는 장래에 있어서의 관습국제법의 발전을 배제하는 것이 아니다"고 덧붙였다. 이 판시는 장래의 발전에 "문을 여는"것에 대해서 분명히 표현하지 않은 앨 아도사니 사건이나 맛켈히니 사건 판결을 약간 전진시킨 것으로 생각된다. 이렇게 장래의 발전에 "문을 여는"것은 유럽인권법원의 판단으로서 충분한 것이라고는 도저히 할 수 없다고 하더라도 적어도 이 사건으로 문제가 되고 있는 법이10년 전(2002.)에 이미 변화 과정에 있었다는 것을 추측할 수 있다.
2. 국내 판례에 널리 존재하는 긴장관계
143. 국내 법원의 판례에도 널리 존재하는 위 긴장관계는 재판소의 구두 절차에있어서 특히 펠리니 사건 이탈리아 파기원 판결(2004)에 대한 각각의 관점에서 당사자의 관심의 대상이었다. 독일은 이탈리아 파기원은 입법자를 대신하여 국가 실행에서도 타국의 사법적 판단에서도 아직 국제적 지지를 받지 못하는 새로운 법을 도입했다고 주장했다. 그리고 국내 법원의 실행은 국제 범죄의 경우도 국가면제가 허용되는 것을 나타내고 있다고 했다. 독일은 그런 시각에서 이탈리아 파기원 펠리니 사건 판결은 국가 실행 가운데 고립된 판단이며, 주권행위에 대한 국가면제는 지금도 확고한 국제법 규칙이라는 결론을 내렸다.
144. 이에 이탈리아는 펠리니 사건 판결은 국가면제 규칙을 침해하는 것이 아니고, 국가면제 규칙은 기본적으로 유지되고 있지만 국제 사회의 기본적인 의무와의 조화를 위해 재평가되어, 주권행위에 대한 국가면제는 불법 행위 예외 같은 예외의 대상이 되어서, 절대적인 것으로 볼 수 없다고 주장했다. 그 견해에 따르면 외국의 면제를 주는지 여부를 판단하기 위해서 외국의 행위를 분류·정의하는 것은 국내 법원의 임무이다. 그리고 펠리니 사건에서 이탈리아 파기원은 위반의 희생자에게 재판을 받을 실효적 권리를 보장했는데 그것에는 두 가지 구성 요소가 있다. 즉, 공정한 재판의 권리와 보상의 권리이다. 독일 법원에 따르면 펠리니 등 피해자들은 독일법으로 보상의 권리를 인정되지 않았기 때문에 이탈리아 법원에 의존할 수밖에 없고 따라서 이탈리아 파기원은 국가면제 원칙을 이 사건에 적용하는 국제법과 일관성을 유지하기 위해서 수정한 것이다.
145. 펠리니 사건 이탈리아 파기원 판결(2004)은 양 당사자(독일,이탈리아)와 참가국(그리스)이 이 사건의 심리 과정에서 원용한 관계 판결 중 하나에 불과하다. 심리 과정에서 양 당사자와 참가국은 국내 법원 기타의 판결을 쟁점에 관한 주장을 입증하기 위해 원용했다. 국가면제에 관한 국내 법원 실행에 한해도 예컨대 독일은 그 주장을 입증하기 위해서, 이스라엘의 텔아비브 지방 법원의 최근의 즉결 판결, 리우 데 자네이루 연방법원 판결, 폴란드 대법원 판결에 언급했다.
146. 한편 이탈리아는 독일의 주장에 대해 "국내 법원은 강행규범 위반에 기인한 청구에 직면한 경우, 불법 행위를 한 국가의 국가면제 향유 문제에 대해서 다양한 견해를 표명해왔다."고 반박했다. 이 견해의 근거로 이탈리아는 위의 디스토모 학살 사건 그리스 최고재판소 판결, 펠리니 사건 이탈리아 파기원 판결과 이탈리아의 견해에 따르면 "이런 종류의 사건에서 주권행위에 대한 국가면제 원칙이 제한을 받는 것을 인정하는 방향에 있는", 퀘벡 대법원 및 프랑스 파기원의 최근의 2건의 판결을 원용했다.
147. 한편 그리스는 "그리스 법원 입장에서의 근본적인 주장은 인도법에 대한 중대한 위반의 경우 개인 보상 청구권을 인정하는 것을 기본으로 하고 있다"고 지적했다. 그리스는 이어 다음과 같이 주장했다.
"인도법 규칙 위반에 대한 개인 보상 의무는 1907. 헤이그 육전 조약 제3조에서 도출된다.....그것은 제3조의 문언이 개인을 제외하지 않은 것으로 밝혀진다. 이 취지의 주장은 제2회 헤이그 평화 회의 준비 작업에 의해서도 뒷받침된다."
그리스는 또 불법 행위를 한 국가의 보상 의무는 국제법에 있어서 확립되고 있다고 주장한다. 인권 및 국제인도법 조약은 조약 위반 피해자 개인을 위해 국가의 보상 의무를 규정하는 특별 조항을 채용하고 있다.148. 재판소에서의 주장에서 포착되는 전체상은 국가면제와 재판을 받을 권리에 대해서 국내 법원 판례에 있어서 일어난 긴장관계를 밝히고 있다. 그래서 재판소는 국내 법원의 실행만을 근거로 그 논리를 구성하는 것은 어렵다. 재판소는 재판소 헌장 제38조에 열거된 것과 같은 현대의 국제법의 다른 징표(국제법의 정식 "법원 (法源)")에 의거하면서, 과거에 그랬듯이 그것을 넘어칸사두 트린다지 한다. 이야 말로 이 사건과 같은 논란이 있는 사건을 "유엔의 주요 사법 기관"(유엔 헌장 제92조)으로서 적절하게 해결할 유일한 방법이다.
3. 법의 지배 시대에 있어서의 국내·국제 차원의 긴장관계
149. 현재의 국내·국제 차원의 법의 지배 시대의 위 긴장 관계를 염두에 두면 이는 더 설득적이다. 이 개념(본질적으로는 국내 차원의 법의 지배)의 기원은 대륙법 국가에서도 영미법 국가에서도 18세기 말까지 거슬러 올라갈 수 있다. 그리고 이는 19세기를 통해서 점차 구체화됐다. 그것은 특히 20세기에, 일련의 기본적인 원칙과 가치와 그 기초가 되는 권력 제한의 필요성이라는 사상에 적응하게 됐다. 이런 원칙의 하나가 법 앞에 평등이다
150. 법의 지배 개념은, 선견성이 없고 기성 권력 추종을 특징으로 하는 법실증주의를 벗고 자연법학파의 법 사상에 따라 국내외에 있어서의 "목적으로서의" 정의 사상에 접근했다. 후자의 영역에서는 국가에 우선해서 인권 보장에 주의가 집중된다. 법의 지배 개념이 근년에 있어서 국제 조직법 분야에서도 존재감을 과시하며 그 안에 수용되고 있는 것은 놀랄 일이 아니다.
151. 오늘 우리는(현대의 국제재판소 창설과 병립에 의해 증명되는) 국제 사법권 확대, 국제적 차원에서의 재판 이용 확대, 사법에 의한 해결해야 하는 사건의 증대를 수반하는 국제법질서 자체의 사법화를 우리 세대의 일반적 현상으로 목격하고 있다. 국내·국제 차원에서의 법의 지배란 주제는 최근 (2006. 이후) 유엔 총회 자신의 주제가 되어서 현재에 이르기까지 그곳에서 더욱 주목되고 있는 것도 놀랄 일이 아니다.
152. 나는 이 발전에 대해서 형사 소추 또는 인도 의무 사건(벨기에-세네갈) 가보전 조치 2009.5.28. 결정 반대 의견에 있어서 주의를 환기했다. 유엔 총회에서의 이 발전의 충격은 2000. 유엔 밀레니엄 선언과 밀레니엄 개발 목표의 실행에 대한 2005. 경과 보고에서 나타났다. 그리고 궁극적 또는 넓은 의미에서 개인의 인권에 관한 핵심이 되는 다자조약이 주목되었다.
153. 2005.에 채택된 유엔 정상 회의 성과 문서는 국내·국제 차원에서의 법의 지배에 대한 지지와 실행 필요성을 인정했다. 이 주목할 만한 실행의 특징을 열거하면 제1에 다자조약에 초점을 맞춘 것, 제2에 법의 지배의 우월성을 위한 조사, 제3에 국내·국제 양면에서의 우월성 주장, 제4에 그 단순히 국제적인 외모의 극복이다.
154. 나의 견해에 따르면 이는 현대 국제법의 다른 영역에 파급했다. 국가면제 만을 보아도 예컨대 1972. 유럽 국가면제 조약(제11조), 2004. 유엔 국가면제 조약(제12조)이 개인의 신체 상해(배상)을 예외로 인정했다. 즉, 두 조약 모두 그 주제는 단순히 국가 간 관계에 한정될 것이 아님을 승인한 것이다.
155. 이는 실제로는 그것을 넘어 국가가 각국 관할권 밑에서 인간을 다루는 방법도 포함하는 것이었다. 국가면제는 국가 범죄를 실행한 국가들을 배후에 숨기기 위해서 고안된 것이 아니다. 이 점을 논하기 전에 나는 다음에 주권행위와 업무관리행위라는 낡은 이분법 (이 사건에서 검토했듯이) 및 국가면제에서의 개인의 취급, 고집수러운 국가 중심 사고의 선견성 결여와 그 극복에 관해서 논하기로 한다.
XV. 주권행위와 업무관리행위에 관한 당사자 간의 논쟁
156. 이 사건에서는 당사자는 국가면제 적용을 위해, 더욱 넓은 의미에서는 절대면제주의에서 제한면제주의로의 발전 문제를 위해 주권행위와 업무관리행위의 구별에 대해서 방향이 다른 견해를 제창했다. 독일은 다음과 같이 주장했다. 독일이 이탈리아 영토에 있었던 1943.~1945. 시대에는 "절대면제주의는 의문의 여지가 없었다" "1952.에 일반적 합의를 바탕으로 기본적인 회전을 가져온" 것은 미국의 데이트 서한이다. 그후 "재판 실행은 주권행위와 업무관리행위의 두 가지 유형으로 구별되었다".
157. 한편 이탈리아는, 당초의 재판 실행은 오로지 주권행위와 업무관리행위의 구별에 따랐지만" 최근에 들어 여러 국가의 법과 실행은" "주권행위에 속하는 몇가지 행위에 대해서도 국가면제 예외"로 하는 것을 지지하게 됐다고 주장했다. 또 절대면제주의에서 제한면제주의로의 발전의 기원은 국내 법원의 계속적인 판결에 있다고 주장했다. 그리고 그리스는 2011.8.4. "진술서"에서 이 견해를 되풀이했다. 또, 이탈리아는 벨기에 판례법이 사적 행위를 면제의 예외로 하는 발전의 선구자이며 이탈리아 판례법은 19세기 이후 "정치적 실체로서 독립한 권력을 실행하는 국가는 국가면제를 누리고 법인으로서의 국가는 국가면제를 누리지 않는다는 구분을 일관해서 해왔다 "고 주장했다.
158. 이탈리아는 이어서 다음과 같이 주장했다.
"벨기에와 이탈리아의 판례법은 오랜 동안 고립된 채 있었던 것이 아니라" 19세기 말부터 법학설에서도 같은 호응을 얻었다. 주권행위와 업무관리행위의 구별의 터닝 포인트는 독일이 주장하는 1952. 미국의 데이트 서한이 아니라 "제2차 세계 대전 오래 전의 여러 법원의 국가면제 거부는 외국의 주권이나 존엄을 훼손하는 것으로 생각되지 않았다". 그리고 "제한면제의 발전은 개인 보호의 필요성에 의한 것이다". "국가면제의 예외는 업무관리행위에 한정되지 않는다".
159. 재판소의 구두 절차 과정에서 2004. 유엔국가면제조약 제12조에 따른 인적 손해 배상 예외(불법 행위 예외)에 대해서 독일은 이 조항은 관습법을 성문화한 것이 아니고 군대의 행위에는 적용되지 않고 국제적인 국가 실행은 모든 국가면제 예외에서 군대의 행위를 제외하고 있다고 주장했다. 이에 이탈리아는 불법 행위 예외는 이 사건처럼 불법 행위의 전부 또는 일부가 법정지국가에서 행해진 경우에는 국가면제를 부정하는 것이고 유엔국가면제조약 제12조도 주권행위와 업무관리행위에 아무런 구별도 두지 않는다고 주장했다. 그리고 독일군이 이탈리아에서 행한 특정의 불법 행위는 단순한 불법 행위가 아니라 강행규범에 대한 중대한 위반이며 구제의 실현과 재판의 이용을 위해 불법 행위 예외를 인정하는 추세와 절대 규범에 대한 위반의 경우에는 면제를 부정하려는 경향이 서로 어울려서, 이탈리아에는 이들 행위에 대해서 독일에 면제를 주는 의무가 없었다고 주장했다.
160. 당사자 간의 이 논쟁은 국가 간 관계의 틀에 얽매이고 있다. 강행규범을 유일한 예외라고 주장하는 것도 포함하고, 그것은 전통적인 국제법의 어휘 체계로부터 자유롭지 못하다. 서로 전혀 다른 해석에 의한 것이라고 해도 당사자가 논급한 법의 발전은 엄격한 국가 중심 사고를 넘어선 더 큰 틀 속에서야 진가가 인정되는 것이다. 쟁점에 대해서 더 나은 이해에 도달하기 위해서 나는 다음에 이 점에 대해서 주의를 환기하려고 생각한다.
XVI. 개인과 국가면제:선견지명이 없는 고집스러운 국가 중심 사고
161. 이를 위해 적절한 출발점은 국제법질서에 대한 국가 중심 사고의 왜곡을 확인하고 국가의 역할에 대한 신화를 자각하는 것이다. 제2차 세계 대전의 공포와 유럽 관계의 이성적 사고의 붕괴 속에서 박학의 사상가 에른스트·카시러(Ernst Cassirer,1874-1945)는 그 붕괴 속에서 수행된 신화의 역할을 연구했다. 그는 죽음의 직전에 대부분의 사람들이 믿는 것과는 달리 문명은 전혀 견고한 것이 아니라 그 밑에 과격한 폭력과 학살의 응수, 역사를 통한 포학을 바른, 벗겨지기 쉬운 도장면에 불과하다고 결론을 내렸다. 카시러는 20세기 국가의 신화에 초점을 맞추고 마키아벨리즘(윤리적 사고에 대한 거부 또는 무관심), 홉스 사상 (피지배자가 지배자에 종속하는, 양자의 영속적인 관계), 헤겔 주의 (자기 보존하는 최고의 역사적 실재로서의 국가, 그 이익은 어떤 윤리적 사고와 상관 없이 모든 것에 우월함)의 계보가 악영향을 미치고 있는 것을 확인했다.
162. E. 카시라는 이어 "정치적 신화"를 포함한 신화, 특히 20세기에 과격한 폭력과 전체주의로 이끈 신화에 조심해야 한다고 경고했다. 또 하나의 박식한 사상가이자 역사가인 아놀드 토인비도 이 문제에 대해서 비슷한 견해를 제시했다. 1948.에 출판된 통찰력에 가득 찬 평론에서 토인비는 ("상황이 아니라 동향으로서의") 문명이란 용어로 이해되고 있는 실제의 원리에 의문을 제기해서 이는 사회적·윤리적 차원에서 참으로 어쭘지 않은 진보에 불과하다고 특징 지었다. 그 얇은 지층 아래에 그의 시대의 통제 불능한 과격 폭력으로 나타나는 야만이 불행하게도 지속하고 있었다고 그는 말했다.
163. 인간을 배제한 국가 중심 사고는 점차 국제법 사상에 침입하고 제2차 세계 대전의 공포와 20세기부터 21세기 초까지 연속한 잔혹 행위로 대표되는 비참한 결과를 초래했다. 예컨대 "주권"이라는 용어에는 오랜 귀찮은 역사가 있다. 장 보댕(Jean Bodin, 1530~1596)나 에머리히 드 바텔(Emmerich de Vattel 1714~1767)의 시대부터 현대까지, 부당하고 부주의하게 국제 관계에서 국내 관계에 전용된 국가 주권의 이름으로 수백만 명의 인간이 희생이 됐다. 용어의 오용은 국제법 사상에 영향을 주어서 다양한 목적으로 윤리적 배려도 없이 국제적 사건의 진행에 영향을 주려고 했다.
164. 이윽고 국가 간 관계 분야에서는 할 수 있는 것에는 한계가 있는 것이 인식되었다. 국제법의 용어는 국가 평등 원칙의 창설과 승인에 사용되기 시작했는데, 다시 본질적으로 국가 중심주의적 시각과 논리에 따른 (대내적 및 대외적)주권의 틀 속에서였다. 당시 융성했던 우에스토화리아 패러다임을 연상시키는 난해한 전문 용어(jargon)와 만난 것은 이 애매한 국제적 견해에 의한 주권 개념이었다. 이렇게 해서 국가면제라는 용어가 태어났다.
165. 실제로 "면제(immunity)"(라틴어 immunis에서 파생된 immunitas가 어원)는 18세기 중반 이후, 과세, 요금, 의무의 부담에서 면제된 지위를 뜻하는 용어로 사용됐다. 19세기 말까지 면제(immunity)는 (국회 의원과 외교관에 관한 것으로서) 헌법과 국제법의 어휘에 도입되었다. 형법에서는 "불처벌의 근거"에 관한 말이 됐다. 국제법에 있어서는 주권 국가의 "혜택"에 관한 용어로서 사용되기 시작했다.
166. 어떤 경우에도 "면제(immunity)"라는 용어는 항상 완전히 예외적인 것, 재판권이나 집행권에서의 면제를 의미했다. 이는 결코 "원칙"이나 일반적으로 적용되는 규범이 아니었다. 이는 그 효과에 따라, 국제 범죄를, 하물며 국제인도법과 인권에 대한 중대한 위반이나 잔혹 행위를 재판권에서 제외하거나 쉬쉬하기 위한 것이 아니었다. 이는 결코 그런 잔혹 행위나 중대한 위반에 대한 피해 보상을 배제하기 위한 것도 아니었다. 그렇지 않다고 주장하는 것은 논점을 회피할 뿐만 아니라 "면제"이란 용어에 대한 심각한 왜곡을 초래한다.
167. 국가면제 이론은 각국의 재판권에 있어서 국가가 개인의 처우에 거의 관심을 주지 않았던 시대와 환경에서 창설됐다. 근시안적인 국가 중심 사고에 따라, 19세기 말까지 큰 역할을 한 이탈리아와 벨기에의 법원과 무역 선진국의 국내 법원에서 주권행위와 업무관리행위의 구별이 서서히 확산됐다. 그리고 국가면제는 그 후 전자의 이른바 주권행위에만 적용되게 되었다.
168. 당시 이 발전의 기여자들은 국제 범죄를 염두에 두지 않았다. 관심은 주로 상업 거래에 향하면서 국가가 사적 존재로 활동한 경우에 면제 적용이 제외됐다. 40년 전(1972)에 바세루에서 채택되어 1976. 발효된 유럽국가면제조약 같은 국가면제 조약의 기안을 포함한 입법 활동에 있어서 이 구별은 적어도 절대면제주의의 관념을 종식시켰다. 아메리카 대륙에서 미주기구의 범미 법률위원회는 똑같이 국가면제 제한을 향해서 진행 중인 발전을 받아들인 미주국가면제조약 초안을 1983.에 결정했다.
169. 그런 발전은 국가의 통상 관계를 국가면제에서 제외함으로써 초래되었다. 범미 법률위원회는 주권행위와 업무관리행위의 고전적인 구별의 "고집서러움"에 의문을 제기하며 그런 전통적인 구별의 규정을 거부했다. 어쨌든 절대면제주의에서 의식적으로 벗어났다. 현대 국제법의 어휘에 제한면제주의가 도입된 것에는 변함이 없으나 그 기초가 된 주된 관심과 동기는 영업 거래였다. 요컨대 통상 관계와 거래를 국가면제에서 배제한 것이다.
170. 허쉬 라우터파흐트(Hersch Lauterpacht)는 1951.에 국가면제에 대한 날카로운 비평 속에서 스스로의 이익을 옹호하기 위해서 개인의 법적 구제를 거부하는 주권 국가의 특전에 이의를 제기했다. 그에 따르면 절대면제주의는 부정의를 초래하고 주권행위와 업무관리행위의 구별에 의한 제한면제주의는 국제법의 발전의 기초와 방향을 제공하지 않기 때문에 역시 해결로 되지 않는다. 국가면제의 개념은 홉스 주의 국가관의 표명이며, "전제 주의자"의 것이다. 그것은 원칙이 아니라 점진적인 "국가에 있어서의 법의 지배에 향한 일반적 진보"속에서 재평가되어야 하는 "예외"이다.결국 국가가 "정당한 청구를 거절하기 위해 국가면제의 방패로 스스로를 보호할" 때마다 발생하는 "부정의에 대한 관용"을 이제 그만두어야 한다.
171. 이는 우리가 주권행위와 업무관리행위의 구별을 정식화하는 동기가 된 한정적인 역사적 문맥, 즉 거래와 통상과 무역관계에서 벗어나면 더 뚜렷이 보인다. 우리가 각국의 재판권에서의 개인의 취급이라는 넓은 분야의 시각에 서면, 전통적인 구별은 불충분하고 부적당한 것을 이해할 수 있게 된다. 과거의 고집스럽고 위험한 국가 중심 사고를 완전히 극복해 나칸사두 트린다지 한다.
XVII. 재판의 필요성에 대한 국가 중심주의의 왜곡된 견해
172. 국제법 분야에서의 근대적인 국가 이론으로서의 국가 의인화(擬人化)는 18세기 중엽에 머리히 드 바텔의 저작(국제법, 즉 국가 및 주권자의 행위와 사무에 적용되는 자연법의 제 원칙, 1758)으로 시작되어 그 시대의 국제 사법 실행에 큰 영향을 미쳤다. 국가의 의인화와 주권의 강조는 국제법은 국가 간 관계에만 적용된다는 생각(만민법이 아니라 국가간법)을 이끌었다. 이는 국제법의 대상으로 국가만을 인정하는 환원 주의적 견지의 국제법질서로 돌아가게 된다.
173. 이 국가 중심주의에 의한 곡해의 결과, 20세기 중반에 널리 인식된 것처럼, 인류에게 재앙을 가져오는 것이 증명됐다. 국가 중심주의의 열광의 전성기에는 개인은 부차적인 존재로 격하되었다. 예를 들어, 프로이센 국가의 옹호자였던 G. W. F. 헤겔(1770-1831)에게는 개인은 국가에 완전히 포섭되는 존재였다. 사회 자체도 똑같이 국가에 종속했다. 국가는 자기 완결하고 자유는 국가 자신만이 누리는 것이었다. 헤겔은 독재적이고 절대적 주권 국가를 지지해서 정당화했다. 그에게는 국가는 사회보다 강력하고 개인은 주권 국가를 통해서만 그들의 이익을 추구할 수 있었다.
174. 19세기 후반 이후 법실증주의는 국가를 완전히 의인화해서 국가에 "그 자체의 의사"를 부여했다. 그리고 국가가 뒤늦게 인정한 개인의 권리를 축소했다. (주의주의(主意主義)적 실증주의에 의한) 국가의 "의사" 설은 국제법의 주요 기준으로 창설되어 개인과 인간의 제소권을 부인했다. 이는 국제 사회에 대한 올바른 이해를 어렵게 만들고 국제법의 범위를 주권 국가만의 국가 간 법으로 엄격히 한정해서 국제법 자체를 훼손하는 것이었다. 실제로 국제법질서가 국제법(만민법)의 창시자 밑을 떠났을 때 인류에 대한 잔혹 행위가 계속적으로 행해졌다.
175. 전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄라는 지속적인 잔혹 행위는 전능한 국가의 신화의 한가운데에서 발생하고 사회 환경까지 이를 위해 동원됐다. 제1차 세계 대전 발발 이후에 점차 구체화한 국가의 범죄적 정책은 "기술적 합리성"과 "관료적 조직"에 의거했다. 실제로, 후술의 자의적인 범죄에서 개인은 점점 약하고 무방비로 되어 갔다. 국가 범죄 피해자와 유족뿐만 아니라 사회 환경 전체에게 재판이 절실히 필요하다는 것이 이윽고 밝혀졌다. 그렇지 않으면 계속하는 국가 범죄로 인해 개인은 부정되고 멸종되고 인생은 견디기 어려운 것이 될 것이다.
176. "국가의 주권행위"로 간주되는 행위에 대한 개인의 소송을 무효화하는 국가면제의 실행이 구체화하고 가장 발전한 것은 국가 중심주의의 단견이 유행했던 시절이었다. 그러나 국가의 "의사"에 대한 개인의 복종의 이론은 모든 사람을 납득시키는 것이 아니고, 이윽고 보다 명쾌한 학설에 의한 공공연한 도전을 받게 됐다. 국가의 무책임과 전능을 이끄는 절대적인 국가 주권의 사상은 인간에 대한 국가(또는 그 이름)에 의한 지속적인 잔혹 행위를 방지하지 못하고 세월을 거치면서 전혀 이유가 없는 것으로 밝혀졌다. 국가는 업무관리행위인지 주권행위인지를 불문하고, 또 그 모든 과실에 대해서도 책임을 지는 것이 오늘날에는 인정 받고 있다. 그러므로 인권에 대한 중대한 침해의 경우 그 인권을 지키기 위한 국제 사법 기관에서 개인의 직접 청구는 자국에 대한 것을 포함해서 완전히 정당화된다.
XVIII. 개인과 국가면제: 고집스러운 국가 중심 사고의 극복
177. 이 사건에서 우리는 과거의 전통적인 이론을 이끌던 것과는 전혀 다른 사실을 다루고 있다. 우리는 국제 범죄(인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반)에 대한 국가면제 적용, 피해자 개인의 일반 국제법하에서의 보상 청구권을 실현하기 위한 재판을 받을 권리라는 문제를 다루고 있다. 이 사건을 고찰하기 위해서 적절한 주권행위와 업무관리행위의 구별 기준은 무엇인가? 아무것도 없다.
178. 전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄는 업무관리행위나 기타 "사적 행위"로 볼 수 없다. 이들은 범죄이다. 이들을 주권행위라고 볼 수도 없다. 이들은 중대한 범죄(delica)이다. 주권행위와 업무관리행위, 국가의 주권적 또는 공식적 행위와 사적 성격의 행위의 구별은 국가의 국가면제에 관한 이 사건을 고찰하기 위해서는 완전히 부적절한 전통적 이론의 유물이다. 그런 전통적 이론은 국가 중심 사고의 단견으로 개인이 국제법(만민법)의 주체임을 승인했던 국제법의 창시자들의 가르침을 망각했다.
179. 어떤 국가도 인간을 노예화하거나 멸종하기 위해서 주권을 발동하다가 국가면제의 방패에 숨어 그 법적 결과를 면할 수 없었고 앞으로도 용납될 수 없다. 인권과 국제인도법, 전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄에 대해서는 면제는 존재하지 않는다. 면제는 그런 부정의를 위한 것이라고는 결코 여겨지지 않았다. 책임에 대해 고집스러운 국가 중심 사고의 추구를 주장하는 것이 명백한 부정의를 이끌었다. 국가면제에 관한 독일과 이탈리아의 이 사건이 그 사실을 웅변으로 증언하고 있다.
180. 개인은 바로 국제법의(단순한 "관계자"가 아니라) 주체이다. 법학설이 이 일을 잊을 때마다 비극적인 결말이 발생했다. 개인은 국제법(만민법)에서 직접 도출되는 권리의 보유자이자 의무의 부담자이다. 지난 수십년의 국제인권법, 국제인도법, 국제 난민 법, 그리고 국제형사법의 발전의 수렴은 이 일의 명백한 증거를 제공하고 있다.
181. 국가 간의 관계 밖에는 염두에 두지 않는 국가 중심 사고의 단견과 함께 유행한 국가면제 이론은 국제법(만민법)에서의 개인의 지위를 부당하게 과소평가해서 무책임하게 경시했다. 주권행위와 업무관리행위의 구별은 이 사건과 같은 사건에 대해서 아무 소용도 없다. 국제 범죄는 국가의 행위도 "사적 행위"도 아니다. 누가 저질렀음에 상관 없이 범죄는 범죄이다.
182. 전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄는 국가에 의한 언어의 악용, 물자 공급, 국가의 조직, 국가 정책의 실행 등 (잔혹성을 동반한) 국가의 이른바 "정보"를 이용하면서 개인에 의해 실행된 것을 역사는 나타내고 있다. 그래서 그런 범죄에 대한 개인과 국가의 책임은 한쪽이 다른 한쪽을 배제하는 관계가 아니다. 그런 범죄에 대해서 국가면제를 적용할 여지가 없다.
183. 그런 범죄의 실행자는 개인도 국가도 이들 불법 행위나 강행규범 위반의 법적 결과를 국가면제 적용으로 피할 수 없다. 오늘날의 국제법 이론은 각국 법정에서의 국가의 개인에 대한 의무를 마침내 승인하려 하고 있다. 이것이 우리 재판소에 있어서의 이 사건의 판단에서 가장 배려해야 할 점이다.
XIX. 국가 범죄에는 국가면제가 존재하지
않는다
184. 다음에 국가 범죄(delicta imperii), 강행규범 위반인 국제 범죄에 대한 국가면제의 부존재 또는 불승인이라는 논점을 고찰한다. 그런 국가 범죄 가운데 특정 사건의 절차 과정에서 자주 거론되는 두 가지 실례에 언급한다. 그것은 제2차 세계 대전 중에 발생한 무방비 상태의 민간인 학살(특히 그 구체적인 예로서 그리스 디스토모 학살 사건, 이탈리아 치비텟라 학살 사건), 군수 산업의 강제 노동에 종사시키기 위한 이송이다. 우리 재판소에서의 국가면제의 주장의 사실적 원인인 이와 같은 국가 범죄는 제2차 세계 대전 중 그리스와 독일뿐만 아니라 다른 점령하의 국가에서도 몇건의 비슷한 사건을 일으킨 과격 폭력으로 실행됐다.
1. 무방비 상태의 민간인 학살
(a)디스토모 학살 사건
185. 이 사건의 초기 단계(그리스 참가 신청에 관한 2011.7.4. 재판소 결정)의 나의 개별 의견에서 나는 이 사건에서 문제가 된 218명의 마을 사람(남녀노소)이 나치스 군대에 학살된 디스토모 학살 사건(1944.7.10.)에 언급했다. 그 개별 의견 속에서 나는 하나의 역사적 기록을 인용했다(제29항).
186. 학살 직후 그리스 디스토모 마을의 참상과 황폐를 포함한 또 하나의 역사적 기록이 존재한다. 이는 학살 직후 구호를 위해서 마을에 도착한 당시의 국제 적십자 위원회 그리스 사절 단장 스튜레 리넬(Sture Linnér)의 회고이다. 다음에 인용하는 기록은 디스토모 마을과 거기에 가는 과정에서 본 희생자의 시체를 통해서 나치스 군대의 잔혹성을 그리고 있다.
"새벽 디스토모에 향하는 중앙 도로에서 우리는 매우 긴 시간을 들여서 많은 방해물을 넘어 파괴된 도로를 전진했다. 길가에서 우리가 다가오는 소리를 듣고 독수리가 낮은 높이에서 천천히 외롭게 날아올랐다. 수백미터의 도로변의 모든 나무에 총검으로 박힌 시신이 매달렸고 그 중 몇몇은 아직 살아 있었다. 그들은 나치스 친위대의 분대를 공격한 빨치산을 원조한 혐의로 이런 방법으로 처벌된 사람들이었다. 견디기 어려운 악취가 났다.
마을 집들의 잿더미 속에서 아직 불꽃이 타오르고 있었다. 노인에서 아이까지 모든 나이의 수백명의 사람들이 땅바닥에 쓰러지고 잇었다. 나치스는 많은 여성들의 자궁을 찢어, 유방을 도려냈다. 다른 사람들은 자신의 장으로 목을 졸린 뒤 목에
장이 결박된 채 쓰러지고 있었다. 아무도 살아남지 않은 것처럼 보였다. 하지만! 마을 변두리에 한 노인이! 그는 기적적으로 학살에서 살아남았다. 그는 공포에 휩싸여, 허공을 바라보며 그 말은 이해 불능하였다. 우리는 참극의 현장에서 차를 내리고 그리스어로 외쳤다. ‘적십자! 적십자! 도와 주러왔다!’."
188. 게다가 이 재판소에 있어서 이 사건의 절차 과정에서 칭찬해야 할 일인데, 독일 대리인은 디스토모 학살에 대한 국가 책임을 독일의 성숙의 증거로서 자진해서 인정한 것을 간과해서는 안 된다. 독일 대리인은 이 재판소 구두 변론에서 이러한 취지에서 독일에 대한 청구의 토대가 된 사실을 회고한 후 국가면제에 대해서 싸우는 일은 별론이고 디스토모 학살 사건에 관한 "리바디아 법원의 판결을 존중하면서" 다음과 같이 진술했다.
"이것이 언어도단의 범죄임을 재차 강조하고 싶다. 우리 독일 대리인은 독일 이름으로 디스토모에서 벌어진 일에 대해서 깊은 회한의 정을 표명한다. 여성, 어린이, 노인을 살해함으로써 얼마나 군대가 모든 법과 인도의 한계를 넘어 버렀을지 우리 자신도 이해할 수 없다."
(b)치비텟라 학살 사건189. 또 하나의 학살은 1944.6.29. 이탈리아 (아레초 근교) 치비텟라 마을에서 나치스 군대에 의해서 같은 과격 폭력으로 이루어진 203명의 민간인 살해이다. 사건은 2004. 펠리니 사건의 수년 후에 이탈리아 파기원에 계류했다. 그리고 2008. 5.29. 파기원은 국가면제는 강행규범 위반을 구성하는 국제 범죄 (인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반)에 관한 사건에는 적용하지 않는다는 펠리니 사건의 입장을 지지하는 12건의 동문의 결정을 내렸다.
190. 잠시 후,2009.1.13., 이탈리아 파기원은 치비텟라 학살 사건에 대해서 다시 그 입장을 확인했다 (2008.10.21. 판결). 그것은 전 독일 국방군의 구성원이자 1944.6.29. 헤르만 괴링 전차 사단이 실행한 학살에 참가한 나치스 장교 밀데(Milde)에 대한 형사 절차에서였다. 파기원은 치비텟라 학살은 국제 범죄라고 인정하면서 민사 소송의 국가면제를 부정, 피해자 및 유족의 독일연방공화국과 밀데 (연대 채무자로서)에 대한 보상 청구를 인용했다.
191. 펠리니 사건 판결을 해석 지침으로 하는 이탈리아 파기원 판결의 핵심은 반인륜 범죄를 조장하는 범죄적 정책을 수행한 국가의 사건에서는 국가면제를 거부한다는 것이다. 파기원의 판결은 인권에 대한 중대한 침해 사건에서는 국가는 국가면제를 이용할 수 없다는 의미에서 분명히 가치 중시적이었다. 그런 상황에서 피해자 개인의 보상 청구권이 중요시되었다.
2. 군수 산업에서의 강제 노동과 이를 위한 이송
192. 민간인에 대한 인간 이하의 대우에 의한 학대, 전쟁 산업에서의 강제 노동, 이를 위한 이송에 대한 국제인도법 분야에서의 오랜 금지에 대해서는 이미 주의를 환기했다. 이미 지적했듯이 이 금지는 규범적 차원에서 밝혀지면서 국제법의 법전화 작업에서 채용되었다. 그것은 (국제인권법 분야에서) 잔혹, 비인도적, 열악한 처우로 간주되면서 강행규범의 범주에 포함된다.
193. 이 같은 국제 범죄는 얼마 되지 않고 뉘른베르크와 도쿄의 선구적인 재판 같은 국제 형사 재판소뿐만 아니라 최근의 유럽인권법원 코노노후-라트비아(Kononov v. Latvia) 사건 (2008-2010) 판결처럼 국제 인권 법원에서도 사법적으로 인정 받았다. 이런 범죄는 누가 실행했는지에 상관 없이, 주권행위도 업무관리행위도 아니고, 국가 및 개인 쌍방에 책임을 생긴다.
194. 오늘까지 역사가에 의해서 별로 연구되지 않지만 제2차 세계 대전 과정에서 나치스 독일은 (멸종)강제 수용소와 병행하여 강제 노동 수용소의 체계를 설립했다. 그들은 점령국에서의 강제 노동 수용자를 수탈하려 했다. 엄청난 숫자의 이런 종류의 수용소가 존재하고 사기업이 그 부지 내에 개설한 것도 있었다. 이 "민영화" 제도로 강제 노동 수용자는 무보수, 인간 이하의 생활 또는 생존 환경으로 수탈되었다.
195. 이런 고난을 겪었던 것은 나치스 독일의 사기업에서 노동시키기 위해 점령국에서 이송된 수용 민간인과 전쟁 포로였다. 그곳에서 그들은 비인간적인 노동 환경에서 무기 생산을 위한 강제 노동에 종사했다. 그들은 이른바 총력전 속에서의 멸종 작전에 있어서 적에 대한 계획적인 파괴와 학살의 실행을 목적으로 하는 거대한 생산 기업의 일부가 되었다. 강제 노동자가 된 민간인과 전쟁 포로는 모두 이 기업 안에서 비인간화 과정에 포섭됐다.
196. 오늘까지 충분히 연구되지 않던 제2차 세계 대전 중의 강제 노동 제도는 속임, 왜곡, 허위로 표현되어 왔다. 약간의 역사적 기록에 따르면 노동자들은 항상 협박되고, 강제 노동자는 나치스의 전쟁 산업의 노예로 전락했다. 1943. 이후 강제 노동자는 나치스 독일의 전쟁 수행의 생명선이 되었다. 노예 노동자는 강제와 지배 밑에서 박해자의 전쟁 산업에 참가함으로써 살아남으려고 했다. 점령 국가에서의 강제 노동은 제3제국이 세운 전쟁 경제를 지탱하는 장기 계획 밑에서 실행됐다.
197. 제2차 세계 대전 중 피점령국의 민간인은 독일의 군수 산업에서 노예 노동에 종사하고, 이를 위해 이송됐다. 이 사건이 밝힌듯이 민간인뿐만 아니라 이탈리아군의 구성원도 전쟁 포로의 지위 (그리고 그 지위에 의한 보호)를 거부·박탈되어 독일 군수 산업에서 강제 노동자로서 마찬가지로 사역되었다. 대단한 잔혹성으로 실행된 이들 범죄는 당연히 피점령국에서 분노를 일으키고 독일과 싸우는 조직적 저항 운동을 발생시켰다.
198. 1944. 가을까지 770만명의 외국인 노동자가 독일에 있었다고 추측된다. "노예 노동"과 "강제 노동"은 독일 보상법에서 구별되어 왔다.
"[노예 노동] 수용소 (독일 배상법에 의해 규정) 또는 게토 기타 수용 시설에서 독일 기금이 인정한 고난에 비슷한 환경 아래에서의 강제에 의한 노동.
[강제 노동] 독일 제국의 영역 및 오스트리아 이외의 독일 점령지에 감금에 준하여 또는 매우 열악한 생활 환경하에서 겪은 노동(“노예 노동”을 제외). 또는 오스트리아 영역외에서 국가사회주의자의 “노동을 통한 멸종” 정책의 계획하에서 실행된 강제적인 노동."
XX. 개인의 재판을 받을 권리의 보급:
양 당사자에 의한 고이불(GOIBURÚ) 사건(미주인권법원 2006)의 원용
양 당사자에 의한 고이불(GOIBURÚ) 사건(미주인권법원 2006)의 원용
199. 위를 종합하면 나의 견해에 따르면 역사(국제법사를 포함)에 배우는 능력이 결여되어 있다고 생각되는 우익 국가 지상 주의자들이 아직도 주장하는 듯한 국가면제에는 제한이 없다는 견해는 완전히 잘못이다. 인도에 대한 범죄에는 국가면제는 없다. 국제 범죄, 국가 범죄의 경우에 제한이 없는 것은 중대한 위반에 대한 보상을 청구하는 인간 고유의 권리를 포함한 개인의 재판을 받을 권리이다. 이 권리 없이는 국내·국제를 통하여 신뢰할 만한 법 제도는 존재하지 않는다.
200. 수십년 전 "인류라는 뒤틀린 판자에서 곧은 것이 만들어진 적은 한번도 없다"라는 칸트의 잠언을 바탕으로 이사야 벌린(Isaiah Berlin)은 "국가의 첫째 의무는 과도한 고난을 방지하는 것이다", 사람들에게 독단 주의자들의 "제대로 된 제복"을 강요하는 것은 "거의 항상 비 인도로의 길이다.", 20세기의 공전의 잔혹 행위는 "고도의 과학 지식과 기술"과 함께 지배, 모욕, "타인에 대한 무자비한 파괴"도 실현되어 버릴 수 있음을 나타내고 있다고 말했다.
201. 단순한 재난과 구별되는 비극은 "회피할 수 있는 인위적 과오"에 의한 것이며, 파멸적 결과를 수반하기도 한다. 벌린은 마지막으로 우리는 항상 "객관적"인 정의의 이상과 인간을 "결과를 위한 수단"으로 취급하는 것을 금지하는 자연법 사상의 보편적 원칙에 되돌아칸사두 트린다지 한다고 결론지었다. 이에 관해, 20세기의 또 다른 위대한 사상가 시몬 베유(Simone Weil)는 그 계몽적인 평론(1934, 이후 각국에서 다른 형식으로 출판됨) 속에서 다음과 같이 말했다. 호메로스의 이리아스 시대부터 현대에 이르기까지 인류에 대한 전쟁의 영향은 항상 인류의 "본질적인 악", 즉"목적에 대한 수단의 종속"을 밝혀왔다. 권력의 추구가 목적이 되면서 인간의 생명이 희생으로 제공되는 수단으로 된다.
202. 호메로스의 이리아스 시대부터 현대에 이르기까지 권력 투쟁의 불합리한 요구로 인해 무엇이 진정으로 중요하는지를 생각하는 여유가 없었다. 개인은 "맹목의 집단으로서 방치되어","자신의 생각에 따라 행동하"지 못하고 생각조차 못 했다. 정신을 파괴하고 무의식을 만들어내는 "사회적 기계"로 모든 개인이 "무력"으로 된 이상 "억압자와 피억압자"라는 용어와 구별은 거의 의미를 잃었다. 모든 사람들은 정신의 필요성에 전혀 관심이 없고 "인간의 기치에 상응하는 것은 아무것도 없는" 세계에서 비 인도의 고통 속에서 생활(이라기보다는 생존)을 시작했다.
203. 개인의 재판을 받을 권리의 보급은 계층화된 국제 기구의 견지에서 보더라도 국제사법재판소에서 의심되는 것이 없었다. 이에 대해서 형사 소추 또는 범인 인도 의무에 관한 문제의 사건(벨기에 대 세네갈)에서의 내 반대 의견에서 나는 다음과 같은 견해가 적절하다고 생각했다.
"규범 앞에 사실이 제시된 경우, 규범은 지상(至上)의 가치에 알맞게 배려하면서 통제하려는 새로운 상황에 적응할 필요가 있다. 이 재판소에서 현재 조문상의 규정에 따라 국가가 제소권을 독점하고 있지만 이는 국가의 권리와 개인의 권리 보호가 양립되지 못하는 것을 의미하지 않는다. 소송에 의해 보호를 받는 권리의 최종 수익자는 거주국과 함께 개인인 것이 드물지 않다. 반대로 이 재판소에서의 국가의 주장 속의 요구 자체가 개인의 기본적 인권 보호를 위해 국제인권법과 국제인도법의 원칙과 규범을 원용함으로써 과거의 고집스러운 국가 중심 사고를 넘어가고 있다. 현재로선 실질적 또는 실체적인 법에 관해서 이 재판소의 소송의 국가 간 구조는 그런 원칙과 국제인권법과 국제인도법의 규범에 대한 주장과 입증의 넘기 어려운 장애가 되고 있지 않는다."(2009. 5.28. 잠정 명령)
204. 게다가 엊그제의 국제 노동 기구의 국제 농업 개발 기금에 대한 이 재판소 2867호 권고 의견의 내 개별 의견에서 나는 이 점에 관해서 상세히 기술했다. 나는 (유엔의 주요 사법 기관의 임무임을 염두에 두고) 이틀 전에 권고 의견의 내 개별 의견에서 말한 비판적 의견을 여기서 반복하지 않을 것이다. 그래서 이 반대 의견의 목적에 한정해서 이들 의견을 여기에 기재한다.205. 이 사건에서 독일도 이탈리아도 미주인권법원 2006.9.22. 고이불 대 파라과이 판결에 언급했다. 이탈리아는 처음에 답변서에서 재판을 받을 권리는 "인권 보장 체제 속에서 권리가 실질적으로 보장되기 위한 불가결의 보완물로 여겨지고 있다"라는 주장의 근거로 미주인권법원의 이 2006.9.22. 판결을 인용했다. 이탈리아는 이어서 "그러므로 미주인권법원이 침해된 실체적 권리가 강행규범에 의하여 보장된 것일 경우에 재판을 받을 권리는 국제법의 절대적인 규범이라고 한 것은 놀랄 일이 아니다."고 주장했다.
206. 한편 독일은 제1회 구두 절차에서 이에 관한 이탈리아의 주장에 회답해서 미주인권법원의 고이불 사건 판결에 언급했다. 독일은 우선 고이불 사건의 견해는 (미주인권법원의 다른 일련의 사건과 함께) "전쟁 피해에 관한 것이 아니다"고 진술했다. 독일은 또한, 그 사건은 불법 행위를 한 국가에서 재판을 받을 권리에 관한 것이며, 국가면제에 관한 것이 아니라고 주장했다.
207. 고이불 사건은 1970년대의 독재 정권 시절에 남미 남부의 국가들이 공동으로 억압적 범죄 정책을 추구하기 외해 이른바 "첩보 활동"에 대한 국가 간 차원의 협력 관계를 형성한 "콘도르 작전"에 관한 것이다. 이는 사람들에 대한 불법 또는 자의적 억류, 납치, 고문, 학살 또는 초법적 처형, 강제 실종으로 인한 각국의 국민 중의 표적으로 된 부분의 근절, 국경을 넘은 "반 폭동" 작전의 실행이었다. 국가의 최고 수준에 의해 계획된 "콘도르 작전"은 그 작전의 은폐도 보증하고 실행범인 공무원의 면책과 절대적인 불처벌을 수반했다.
208. 미주인권법원에서 해당 사건에서 피고 국가는 칭찬해야 할 절차적 협조 정신에서 중대한 위법이 행해진 당시의 범죄적인 국가 정책의 존재에 의한 스스로의 국제적 책임을 인정했다. 비슷한 중대한 국가 범죄는 아시아에서도 1970.대에 실행되며, 그 30년 전에는 유럽에서, 그리고 20년 후에 다시 유럽과 아프리카에서 실행되었다. 반복해서, 다음 세대가 세계의 다른 지역에서 (이런 국제법 이론이 주장되었는지 여부에 상관 없이) 국가 범죄를 목격했다
209. 미주인권법원은 2006.9.22. 고이불 사건 판결에서 인권에 대한 중대한 침해가 이뤄진 것을 인정해서 그것에 대응하는 보상을 적절하게 명령했다.
미주인권법원은 방론에서 다음과 같이 판시했다.
국가는 그 법령, 제도, 권력에 의해서 "범죄 행위로부터 보호를 보장하는 수단"을 기능시켜야 하지만 이 사건에 있어서는 국가 권력은 보장되어야 할 권리 침해의 수단이 되었다. 그리고,더욱이 나쁜 일로, 국가가 스스로 “실행된 범죄의 주요 요소”를 구성하면서" "분명한 “국가 테러” 상황"을 만들었다. 그런 침해는 "국가 간 협력"에 의해 실행된 것이다.
210. 고이불 사건에 대한 나의 개별 의견에서, 나는 특히 (오늘까지 국제법 이론에 있어서 충분히 취급되지 않던) 인권에 관한 국제법과 국제형사법 사이의 유사성과 보완성의 구명에 힘썼다. 즉 (a)개인의 국제법에서의 (적극, 소극의)성격, (b)국가와 개인의 국제 책임의 보완성, (c)인도에 대한 범죄의 개념화, (d)(중대한 인권 침해의)재발 방지의 보장, 그리고,(e)국제인권법과 국제형사법의 협동에 의한 배상 재판이다.
211. "콘도르 작전"은 과거의 일이지만 그 상처는 지금도 치유되지 않고, 아마도 앞으로도 치유되지 않을 것이다. 그것이 행해진 국가들은 각각의 방식으로 지금도 과거와 씨름하고 있다. 그런데 몇가지 사건과 동종 사태가 국제 재판 (미주인권법원)으로 제기됐으나 국제 재판의 전진이 거기에서 일어난 국제법 사상의 강한 전통 있는 지역이므로 어느 국가도 이들 범죄에 대해서 굳이 국가면제를 주장하지 않았다. 역사적으로 고찰하면 기본적 인권 보장을 위한 적법한 국내 법원의 실효적 구제의 권리에 관한 1948. 세계 인권 선언 제8조는 그 조약의 준비 작업이 나타내는 대로 라틴 아메리카에서 시작되며 세계 인권 선언에 대한 라틴 아메리카의 기여가 됬다.
212. 실제로 가장 중대한 사건에 대한 국가면제 적용은 피해자(와 그 친족)의 입장만 아니라 사회 환경 전체로 보더라도 사법의 희화화 (戲畫化) 및 잘못을 초래한다. 국가면제 적용은 쟁점이 된 불법 행위의 중대성을 추상화하고 모든 피해자(직접·간접의 피해자인 친족을 포함)에 대한 재판 거부가 된다. 게다가 그것은 국가 정책의 수행으로 실행된 잔혹 행위로 인한 손해에 상응하는 법질서의 반작용을 부당하게 방해한다.
213. 나의 이해에 따르면 인권과 국제인도법에 대한 특정의 중대 위반의 사실 인정은 재판의 필요적 현실화를 위해 재판권에 대한 모든 장애를 제거하는 중요한 기준이 된다. 요약하면 이 점에 대한 결론은 (a)극히 중대한 국가 범죄 같은 경우 국가면제는 배제되고 (b)인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해는 피해자에 대한 보상 의무를 불가피하게 생긴다.
XXI. 개인의 재판을 받을 권리 ; 강행규범에 관한 판례의 전개
214. 유럽인권법원은 미주인권법원과 달리 재판을 받을 권리나 공평한 재판 같은 기본적 권리 (유럽인권조약 제6조(1),제13조)에 대해서, 허용되는 내재적 제약을 받을 것으로 이해해왔다. 예를 들어 그 확립한 판례에서 허용되는 제약의 기준, 즉 정당한 목적, 목적과 제약의 비례, 권리의 본질에 대한 불침해를 설정했다(1985.5.28. Ashingdane v. United Kingdom, 1999. 2.18. Waite and Kennedy v. Germany, 2001.5.10. T. P. andK. M. v. United Kingdom, 2001.5.10. Z. and Others v. United Kingdom, 2003.1.30. Cordova v. Italy, 2003.7.15. Ernst v. Belgium 각 사건 판결).
215. 이 유연성은 유럽인권법원(대법정)의 국가면제에 관한 사건의 다수 의견의 도움이 되었다(위 제Ⅻ절). 유럽인권법원이 재판을 받을 권리 같은 기본적 권리에 대해서 이런 부적절한 해석을 처음 적용한 앗싱댄(Ashingdane) 사건은 복수 피해자에 대한 중대한 인권 침해에 관한 사건이 아니었다는 것을 간과해서는 안 된다. 이 사건은 한 사람의 피해자에 관한 유럽인권조약 제5조(1), (4)및 제6조(1) 위반으로 제소되고, 후자에 대해서는 법원이 위반을 인정하지 않던 사건이다. 요컨대 나의 견해에 따르면 기본적 권리는 허용할 수 있는 "내재적" 제약에서 해석되지 말아야 한다.
216. 한편, 대서양의 반대 측에서는 미주인권법원은 그 "제약"에 대해서가 아니라 재판을 받을 기본적 권리 자체의 본질에 대해서 훨씬 강하게 초점을 맞추어 왔다. 이곳에서는 현재에 이르기까지 국가면제를 지지한 적이 없다. 유럽인권법원은 체약국에 "재량의 여지"를 인정해 왔지만 미주인권법원은 (적어도 나의 재임 중에는) 인정하지 않았다. 그 결과, 미주인권법원은 재판을 받을 권리 (미주 인권 협약 제8조 및 제25조)를 "제약"을 생각할 여지가 거의 없는 진정으로 기본적인 권리로서 해석했다. 주요한 관심은 그것을 어떻게 보장할지에 있었다.
217. 인권에 대한 중대한 침해 사건에 대한 미주인권법원의 판단은 재판을 받을 권리의 근원적 성격을 강조하는 법률학을 발전시켰다. 이 권리는 국가 범죄에 대해서 불가결하다고 생각된다. 그것은 바로 권리를 위한 권리, 어떤 상황에서도 사법상의 보호의 불가침(미주인권조약 제8조, 제25조)을 보장하고 개인의 근원적 권리를 실효적으로 보호하는 법질서에 대한 권리이다. 요컨대 그것은 미주인권법원이 고이불 대 파라과이 사건(2006.9.22.)및La Cantuta v. Peru 사건(2006.11.29.)에서 인정한 것처럼 강행규범 범주에 속하는 것이다.
218. 재판을 받을 권리가 허용 가능한 내재적인 "제약"이 아니라 이 권리의 본질에 초점을 맞추어서 유럽인권조약(제6조(1)및 제13조)의 해당 조문에 의거한 해석을 발전시켰다면, 유럽인권법원의 다수 의견도 위와 유사한 결론에 도달했을 것이다. 만약 그랬다면(그렇게 해야 했지만), 재판소의 다수 의견은 이런 형태(제Ⅻ설 참조)로 국가면제를 지지하지 않았을 것이다. 나의 견해에 따르면 유럽인권조약 제6조 및 제13조는 다수 의견과 전혀 다른 방향을 가리키고 있으며 미주인권조약 제8조 및 제25조와 마찬가지로 국가면제로 "제한" 되는 것이 아니다.
219. 그렇지 않으면 국가는 (학살, 강제 노동 동원 같은) 인권에 대한 중대한 침해를 하다가 국가면제에 의해서 그 책임에서 벗어난다는 무법적인 행동이 가능하게 된다. 반대로 해당 국가는 유럽인권조약 제6조 및 제13조에 따라 어떤 경우에도 공정한 재판과 적정 수속의 보장에 의한 실효적(국내적)인 구제를 하는 의무를 진다. 이것이 유럽인권조약 전문의 언급하는 법의 지배에 적합한 것이다. 여기에는 국가면제 혜택이 존재할 여지가 없다. 재판을 받을 권리가 존재하지 않으면 사법 제도는 존재할 수 없다. 재판을 받을 권리 보호는 절대적이고, 국가면제로 "제약"을 받지 않는다. 이는 강행규범에 속하는 것이다.
220. 인권을 침해하는 유해한 행위가 공적(주권행위)인지, 국가의 필요에 의한 사적(업무관리행위)인지, 또는 그 전부가 법정지 국내에서 실행되었는지 아니었는지(강제 노동을 위한 이송은 국경을 넘은 범죄이다)는 중요하지 않다. 개념의 빈곤에 있어서 이채를 띠고 있는 이 전통적인 용어는 우리가 여기서 다루려고 하는 문제, 즉 국제인도법과 인권에 대한 중대한 침해에 대한 재판 실현의 불가결성과 전혀 조화하지 않는다. 국가면제는 개인의 기본적 권리에 중대한 침해에 대한 보상의 분야에는 존재할 수 없다.
XXII. 무법상태를 넘어 : 피해자 개인의 권리를 위한 권리
221. 넓은 의미의 재판을 받을 권리는 실효적인 구제의 수단으로서의 형식적인 재판의 이용(소송을 제기할 권리)에 그치지 않고 적정 수속의 보장(무기대등, 공평한 절차)에서 (재판상의 배상으로서의) 판결, 그리고 그 확실한 집행, 배상금 지급까지 포함된다. 재판의 실현은 그 자체가 피해자가 만족을 얻기 위한 보장의 일종이다. 이처럼 억압의 피해자는 그들의 권리를 정당하게 주장할 권리(권리를 위한 권리)를 갖는 것이다.
222. 이 점에 대해서는 다른 기회에 이미 논했고, 여기에서는 반대 의견의 논리 과정에서 언급한 것에 불과하므로 더 이상 상세히 논할 생각은 않다. 단 미주인권법원은 몇몇의 판례에서 실효적인 구제와 적정 수속 보장의 조문(미주인권조약 제8장 및 제25조)을 적절히 관련 지어 왔지만, 유럽인권법원은 겨우Kudla v. Poland 사건(2000.10.18.판결)이후의 10년간, 유럽인권조약 제6조(1)과 제13조를 관련짓는 접근 방법을 채용하게 된다는 것을 지적하고 싶다. 이는 두 가지 조문이 개인 보호에 이롭게 하기 위하여 서로 보강할 것을 재확인한 것이다. 두 가지 국제 인권 법원의 넓은 의미의 재판을 받을 권리에 관한 법률 구성은 오늘에은 일치하고 있다.
223. 이미 지적한 개인의 보상 청구권은 그 구성 요소의 하나이다. Hornsby v. Greece 사건 (1997.3.19.판결)에서 유럽인권법원은 소송을 제기할 권리와 절차 보장 권리에 언급한 후, 만일 사법 제도가 최종적인 구속력을 갖는 판결을 허용하지 않는다면 재판을 받을 권리는 공허하게 될 것이라고 판시했다. 유럽인권법원의 견해에 따르면 확실히 집행되지 않는 판결은 당사국이 유럽인권조약을 비준했을 때 존중하겠다고 서약한 법의 지배와 어울리지 않는 상황을 낳게 된다.
224. 재판을 받을 권리를 강행규범 범주에 들여온 법률 구성은 나의 시각으로 보면 인도주의를 기초로 하는 오늘날 국제법의 발전을 지탱하는 것이다. 이 시각으로는 2004. 유엔 국가면제조약이 강행규범 문제를 완전히 무시한 것은 극히 유감이었다. 그 조약 준비 작업에서 그 문제를 올바르게 도입하는 기회가 있었음에도 불구하고 단순히 그렇지 않기로 한 것이다. 그 기초자들은(이 사건 판결(제89항)에서 재판소가 재확인하고 있듯이),1999.에 국제법 위원회의 워킹 그룹이 이를 회피하고, 유엔 총회 제6위원회의 워킹 그룹이 이 문제는 성문화할 만큼 "익지 않고 있다"고 주장하며 이 문제를 제외한 것이다.
225. 이는 전혀 타당하지 않다. 그때까지 미주인권법원과 특설된 구 유고슬라비아 국제형사재판소(ICTY)라는 현재까지의 발전에 가장 기여한 현대의 두 가지 국제법원이 이미 강행규범의 확장된 내실 위에 법률 구성을 기능시키고 있었다. 게다가 도입해야 하는 현대 국제법의 징후가 있었음에도 불구하고 받아들이지 못 했다. 미발효인 2004. 유엔 조약은 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해의 경우의 국가면제 문제를 받아들이지 않은 것에 관해서 엄하게 비판을 받아 왔다.
226. 그 기초자들은 문제를 인식하고 있었지만 국제법 위원회와 총회 제6위원회의 워킹 그룹은 문제는 채용할 만큼 "익지 않고 있다"고 판단해서, 조약안의 결정과 승인을 위한 안이한 길을 선택하여, 이 재판소에 계류되어 있는 국가면제 사건이 예증한 것 처럼 문제를 미해결인 채 불안정한 상태로 방치했다. 설상가상으로, 앨 아도사니 사건(전기)의 유럽인권법원(대법정)의 다수 의견이 그 악명 높은 2001. 판결을 이끌기 위해서, 2004. 유엔 조약 주비작업에서의 기초자들의 태만을 이용하고, 다시10년 후, 오늘 선고된 판결 중에서 이 재판소 다수 의견이 같은 것을 하고 있다(89-90항). 나는 이로 인해 현대 국제법이 "동결" 되는 것을 전혀 받아들이지 못한다. 그래서 나는 이 반대 의견을 작성해서 제출하기로 한 것이다.
XXIII. 소멸하지 않는 조리의 우월을 위해
227. 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해는 강행규범 위반으로서 무거운 국가 책임을 과하며 피해자에게는 보상 청구권이 생긴다. 이야말로 (각국의 각종 법 체계의) 법개념의 기초를 이루는 공정의 이상 (자연법의 조리에 적합)에 따르는 것이다. 다음 논점으로 넘어가기 전에 반대 의견의 이 단계에서 묻는 것이 적당한 약간의 의문을 제기하고 싶다. 인류는 언제 과거의 교훈을 배우고, 언제 이 기초 사실 같은 전 세대의 무서운 고통에서 배우는가? 내가 보기에는 지금까지 배우지 않았으므로 앞으로도 배우지 않을 것이다.
228. 언제 같은 인간의 인간성을 빼앗는 것을 그만둘까? 오늘까지 그만둔 적이 없으므로 아마 그만두지 않을 것이다. 언제 평화와 정의 밑에서 살기 위해 필요한 지상의 가치(타자를 해치지 말라)를 그들의 법에 반영하는 것일까? 아직도 그것을 하지 않기 때문에 아마 결코 하지 않을 것이다. 십중팔구, 그들은 악에 따다서 악과 함께 살아갈 것이다. 하지만 이 움직이기 어려운 한계 속에서 조리의 우월을 위한 노력도 결코 사라지지 않는 것으로 보인다. 시시포스(Sisyphus)의 신화처럼 끝나지 않고 영원히 정의를 추구하는 일 속에서 언제나 희망이 존재하는 것을 시사하는 것처럼.
229, 그래서 잠재하는 악의 문제가 인류의 사상사에서의 계속해서 주요 관심 중 하나였던 것은 놀랄 일이 아니다. 제2차 세계 대전 직후, 세르티앙즈(Sertillanges)가 학자, 신학자, 작가를 위해 말한 적절한 경고는 명확하고 완전히 만족할 수 있는 회 답을 발견하지는 못했지만, 이 문제에 그들의 관심을 끌었다. 그의 말에 따르면 "모든 영혼, 모든 집단, 그리고 모든 문명은 악을 두려워한다. 악의 문제는 모든 사람의 운명, 인류의 장래에 의문을 던진다."
230 주민에 대한 제3제국의 계획적 범죄적 국가 정책의 결과는 그 암흑 시대를 살던 여러 사람에 의해 표현되어 왔다. 예컨대 클라우스 만(Klaus Mann) 같은 감수성이 강한 작자에 의한 1930.대의 역사 소설은 스스로 나치즘에 합류한 지식인들을 비판하여 ("메피스토"1936. 출판), 박해를 피해서 망명한 사람들을 그리는 드라마 ("화산"1939. 출판)에는 (이미 폭발하고 있는 화산처럼) 얼마 되지 않고 현실로 나타나면서 점령지에서 강제 노동자를 포함한 수백만의 사람을 희생로 하는 사회의 파국의 예감이 가득 차고 있다.
231. 실제로 20세기를 통해서 (제도 자체에는 도덕적 양심이 존재하지 않기 때문에) 국가의 이름으로 말하고 행동하는 사람들에 의해서 범죄적 정책을 추구하는 여러 국가가 존재하고 수백만명의 인간을 희생로 하고 다양한 국제인도법과 인권에 대한 중대한 침해에 따른 책임을 지게 되었다. 이 사실은 오늘날에는 역사가에 의해 충분히 기록되고 있다. 앞으로 법률가로서 발전시켜야 하는 것은, 수십년 동안 가끔 고립된 식견 있는 연구의 대상이 된, 저지른 범죄에 대한 (관료뿐만 아니라)국가 자신의 책임이다.
232.(여러 사료와 생존 피해자 증언이 말하는) 이들 잔혹 행위의 결과로서 발생한 인간의 고통은 상상을 넘어 헤아리기 어렵고 단지 충격적이다. 게다가 특히 중대한 위반에 의해 권리를 침해당한 피해자가 사법 절차를 이용할 수 없는 경우, 고통은 이윽고 투영된다. 내 자신의 경험에 따르면 학살 사건에 관한 (미주인권법원의) 국제 재판에서 피해에서 오래 경과한 뒤에도 생존 피해자(또는 그 승계인)가 그들의 고통의 사법적 확인을 요구한 것이 몇번이나 있었다. 안이한 상상과는 달리, 분명한 부정의에 직면한 경우, 특히 사망자와 생자의 관계를 심화시키는 문화 속에서는, 인간의 고통은 시간의 경과에 의해 반드시 사라질 것이 아니다. 부정의가 지속되는 경우에는 인간의 고통은 세대를 넘어 투영할지도 모른다.
233. 독일의 명석한 사상가 막스 셸러(Max Scheler,1874-1928)가 사후에 출판된 평론("고통의 의미"1951)에서 모든 인간의 고통은 의미가 있고 의미가 깊을수록 그 원인을 거스르는 것이 곤란하게 된다는 그의 신념을 표명했다. 그리고 독일의 박학의 철학자 카를 야스퍼스(Karl Jaspers,1883-1969)는 제2차 세계 대전 후에 쓴 그의 사려 깊은 저작의 하나(1953.에 출판된 평론)속에서 이성은 "자유에서 발생하는""결단에 의해서만" 존재하고, 존재 그 자체와 분리할 수 없다. 우리는 우리의 통제를 벗어난 사물이 하는 대로 존재하고 있는 것을 알고 있지만 "이성은 이성 자체의 강인함 위에서만 존재할 수 있다"고 말했다.
234. 머지않아 그의 저서 "역사의 기원과 목표(1954)"에서 카를 야스퍼스는 그의 신념을 다음과 같이 밝혔다.,
"자연법이 국제법의 기초이고, 세계 질서 속에서, 개인이 실효적인 재판에 의지하는 것을 허용함으로써 국가에 의한 학대에서 개인을 보호하기 위해, 인류의 주권의 이름으로 활동하는 법정이 자연법 위에 만들어질 것이다. 전체주의 국가와 총력전은 자연법과 대립한다. 왜냐하면 그것들에 있어서는 인생의 수단과 전제가 최종 목표가 되고 있을 뿐만 아니라 수단의 절대적 가치를 선언함으로써 집단의 의의 및 인권을 파괴하기 때문이다. 자연법은 이 세상의 인간 상황의 모든 면을 대변하면서 생활 형편에 질서를 주는 일에 전념한다."
235. 그는 하이델베르크 대학에서 전쟁 직후인 1945~1946겨울에 강의한 내용을 바탕으로 1946.에 출판하여 그 후 거센 비판을 견디며 재간돼온 계몽적인 평론("전쟁의 죄를 묻는다")에서, 발생한 문제에 대한 참여의 정도에 따라서 개인의 책임의 등급을 정하기 위해 형법상의 죄, 정치상의 죄, 도덕상의 죄, 형이상적인 죄를 구별했다. 이 장편 평론 중 "독일인으로서 죄의 구별"을 다루는 장에서 그는 국가 주권을 이유로 하는 변명을 배척하면서 제2차 세계 대전에 관해서 다음과 같이 역설했다."이번에는 독일이 이 전쟁을 계획해서 준비하고 상대방의 어떤 도발 없이 시작한 것을 의심할 여지가 없다. 1914.과는 전혀 다르다. 독일은 국제법을 위반하고 사람들의 멸종 기타 비인도적 결과를 초래하는 엄청난 숫자의 행위를 실행했다."
236. 그리고 그는 "정치적 주권 영역에 범죄라는 것이 있을 리가 없다"는 의문에 대해서, 그것은 "유럽의 정치 생활의 전통에서 비롯된 습관적 사고"라고 간주했다. 그는 다시 말했다."원수는 인간이며 그 행동에 대해서 책임을 진다. 국가의 행위는 인간의 행위이기도 한다. 인간에게는 개인으로서 책임이 있으며 그 책임을 져야 한다. 인도와 인권 그리고 자연법의 의미에 있어서...범죄를 규정하는 법은 이미 존재한다."
실제로 이 재판소에 있어서 이 사건의 심리를 통해서 독일은 이 사건의 기초가 된 사실에 대해서 국가 책임을 인정했다(예를 들면 24-31항).237. 게다가 과거 수십년 간에 독일은 각각의 경우와 사정에 따라 보상을 지급해왔다. 게다가 예를 들면 I. 칸트(1724-1804)과 J. W. 괴테(1749-1832) 같은 세계적인 사상가나 작가의 모국인 독일은 유명한 1970.12.7. 빌리 브란트 전 총리의 폴란드 바르샤바에서의 조용한 사과 같은 공적인 사과를 포함해서, 회한의 표명을 거듭 해왔다. 그렇다면 독일은 이 사건을 이 재판소에 제기하기 대신에 왜 오늘에 이르기까지 보상을 받지 못하는 생존하는 이탈리아 군인 수용자에게 보상을 지급하지 않았을지 의문이다.
238. 내 생각에 따르면 이 재판소 본안 판결에서, 언제까지나 미해결인 이탈리아 군인 수용자들의 상황에 대해, "놀라움"과 "유감"의 표명에 그치지 않은 것은 가능하며 그렇게 해야 했다. 실제로 국제인도법과 인권에 대한 중대한 위반 사실의 추상 개념을 만들려는 시도나, 그것을 "불법 행위"의 일종에 흡수하려는 시도는 눈가림에 의해 햇빛을 막으려는 것과 비슷하다. 국가면제 분야에서 조차 재판을 받을 권리와 국제 책임에 초점을 맞춘 국제법과 인권의 출현으로 이들 중대 위반 사건에서의 면제를 제한 또는 배제한다는 의미의 변화가 진행되고 있는 것이 인정되어 왔다.
239. 오늘, 피해자에 의해 보상 청구된 국제 범죄 사건에서 국가면제 부정을 지지하는 방향의 의견이 커지고 있다. 실제로 무역 관계나 개인에 대한 손해 배상(예를 들면 교통 사고)의 영역에서 국가면제 부정을 인정하면서 동시에 국가의 범죄적 정책 추구에 의한 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반에 대해서는 국가를 국가면제로 보호하자고 주장하는 것은 나의 이해에 따르면 법적 부조리이다.
XXIV. 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반의 피해자인 개인의 보상 청구권
1. 피해자 개인에 대해 보상하는 국가의 의무
1. 피해자 개인에 대해 보상하는 국가의 의무
240. 벌써 1927-1928.에 상설국제사법재판소는 다음과 같이 국제법의 근본 원칙을 반영한 관습국제법의 규범에 명백한 법적 승인을 줬다.
"약정에 대한 위반으로 적절한 형태의 보상 의무가 생긴다. 그러므로 보상은 조약 불이행의 필연적 대가이다"(호르죠 공장사건 (Chorzow Factory Case) 판결 제8)
상설국제사법재판소는 이어서 그런 보상은 "될 수 있는 한 위법 행위의 결과를 제거해서 모든 개연성에 있어서 그 행위가 일어나지 않았다면 존재한 상태를 회복하는 것이다." 고 판시했다.(호르죠 공장 사건 본안 판결 제13)241 이미 말했듯이 이 사건에서 독일은 기초 사실인 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해에 대한 국가 책임을 스스로 인정하고 있다(위 제Ⅲ절 참조). 국가의 보상 책임은 그 중대한 침해의 "필연적 대가"로서 불가피적으로 발생한다. 게다가 구 상설국제사법재판소의 확립된 판례는 이미 두 차례 대전 사이의 시대에 그 의무는 모든 면(예를 들면, 범위, 형태, 수익자)에 있어서 국제법에 의하여 결정되고 책임국의 국내 법의 적용, 해석, 시행 곤란 등의 이유로 수정 또는 해제되어서는 안 된다고 판시했다 (단지히(Danzig)법원의 관할권에 관한 권고적 의견(1928), 그리스·불가리아 "공동체"에 관한 권고적 의견(1930), 상부 사보이(savoy)와 젝스(Gex)의 자유 지대 사건 판결(1932), 단지히 영역에서의 폴란드 국민 및 기타 폴란드 출신 또는 언어의 사람의 대우에 관한 권고적 의견(1932)).
242. 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반의 피해자인 개인의 보상 청구권에 대해서는 이 사건에 있어서 이 재판소에서 많은 논의를 다했다. 이에 대해서 독일은 일반 국제법하에서는 개인에게 보상 청구권이 없고" 특히 “전쟁 피해에 대한” 보상 청구권은 존재하지 않는다고 주장했다. 그 견해에 따르면 "1907. 헤이그 육전 조약 제3조도 1949. 국제인도법에 관한 제네바 4조약의 제1추가 의정서(1977)도 이들 조약의 기본 구조에 따르는 한, 국가 간의 국가 책임을 규정한 것이며, 개인에 대해서 어떠한 직접적인 효과를 미치는 것은 있을 수 없다." 특히 개인이 법원에 제소하는 권리를 인정받을 수 있는지는 문제에 대해서 독일은 다음과 같이 주장했다.
" 많은 제약이 있는 재판을 받을 권리와 해석론으로서도 존재하지 않는 전쟁 범죄의 결과로서 주장되는 제소권이라는 두 가지의 다른 개념의 부당한 혼합이 힘을 합쳐서 최고규칙인 강행규범을 창출한다는 해석은 무리가 있다."
243. 한편 이탈리아는 "불공평한 혜택에서 개인의 권리를 보호하고 개인의 재판을 받을 권리와 손해 배상 청구권을 승인한다"는 목표는 "면제 규칙과 예외가 더욱 발전하는 데 영향을 미쳤다 "고 반박하며서 다음과 같이 주장했다."강행규범으로 인정된 개인의 존엄의 가장 근본적인 원리에 대한 중대한 침해에 대한 보상을 촉구하는 개인의 소송에 대해서, 국가면제를 제한하는 것은 합리적이고 공평한 해결책이라고 볼 수 있다."
그리고 "국제법질서의 근본 규칙에 대한 위반 피해자들이 국내 법원에서의 소송 이외의 모든 보상 수단을 빼앗기고 있는 경우 국가면제에 의한 절차적 항변이 그런 피해자들의 유일한 이용 가능한 구제 수단을 박탈하기 위해 이용되지 말아야 한다."고 주장했다.244. 한편 그리스도 이에 대해서 "그리스 법원의 근본적 주장은 인도법에 대한 중대한 위반에 관한 개인 보상 청구권을 승인하는 것에 근거를 두고 있다"고 주장했다. 그리스는 이어 다음과 같이 주장했다.
"조문에 명문으로 규정된 것이 아니고 개인은 국가 간 조약을 매개로 할 필요가 있다고 하더라도 인도법 위반에 대해서 개인에 보상하는 국가의 의무는 1907. 헤이그 육전 조약 제3조에서 도출된다. 이는 개인이 제3조의 문언에서 제외되지 않은 것에서 나타나고 있다. 이 취지의 주장은 이미 제2회 헤이그 평화 회의에서의 조약 준비 작업에서 나타나고 있었다."
245. 개인의 보상 청구권은 이 문제에 관한 (유럽, 미주 같은) 국제인권법원의 많은 판례에 의해 확립된 국제인권법이다. 게다가 국제공법은 전통적으로 국가 간 평화 조약에 포섭된다고 여겨지던 전쟁 피해자 개인의 보상 청구에 대해서 발전 과정에 있다. 19세기 이후 그러한 고전적인 생각을 개인의 청구에 대한 "일반 법원"의 판단의 새로운 흐름으로 재구축하려는 시도가 이어졌다. 어쨌든, 국제인도법 위반의 궁극적인 피해자는 국가가 아니라 개인이다.246. 제2차 세계 대전 중(1943-1945) 독일의 군수 산업에서 노동을 강제된 개인, 또는 1944. 그리스의 디스토모 학살과 이탈리아 치비텟라 학살 피해자 유족, 또는 기타 국가의 잔혹 행위의 피해자는 이에 대한 보상 청구권의 보유자(그리고 수급권자)이다. 피해자는 오늘 일반적으로 승인된 보상 청구권을 포함한 권리의 진정한 주체이다. 오늘날에는 국제인도법의 분야에서도 그 예증이 있다. 이 관계에서 국제적십자위원회(ICRC)의 관습 국제인도법 규칙에 관한 연구를 들 수 있다. 규칙150은 다음과 같이 규정한다. "국제인도법 위반에 대한 국가 책임은 이에 의한 상실이나 부상에 대한 완전한 보상임을 요한다". 특히 "개인의 직접적인 보상 청구"의 문제에 대해서 규칙150은 "국제인도법 위반 피해자 개인의 책임국에 대한 직접적인 보상 청구를 지지하는 추세가 커지고 있다"고 했다.
247. 게다가 2004. 유엔 사무 총장에 대한 다르푸르 국제 조사 위원회 보고서는 인권과 국제인도법 위반을 단정한 뒤 "그것은 실행자 개인의 형사 책임뿐만 아니라 그 이름으로 실행자가 행동한 국가(또는 국가 유사 조직)의 국제 책임을 일으킨다", 그리고 그러한 국제 책임은 "국가(또는 국가 유사 조직)가 피해자에게 보상을 지급해야 하는" 것을 요구한다고 했다.
248. 2004. 보고는 국가 책임 분야에서의 국제인권법의 영향을 지적한 뒤 오늘 "국가에 대해서 만이 아니라 개인에 대해서도 국가 책임에 따른 보상을 한다는 강한 추세"가 있다고 주장했다. 위 다르푸르 위원회는 인권에 관한 국제법의 영향하에서 다음과 같이 결론지었다.
"중대한 인권 침해가 이루어지고 이것이 국제 범죄를 구성할 경우에는 항상 위반을 실행한 개인의 형사 책임뿐만 아니라 실행자의 국적 국가 또는 실행자가 법률상 또는 사실상의 기관으로서 행동한 국가에 손해에 대한 구제(보상을 포함) 의무가 부과된다는 명제는 오늘날에는 당연한 일이다."
249. 에티오피아 에리트레아 청구권 위원회의 법적 제도도 참조할 만한 것이다. 위원회의 성립 근거가 된 에리트레아국과 에티오피아 연방민주공화국 정부 간의 2000.12.12. 협정 제5조(1)에 따르면,"한쪽 정부의 다른 쪽에 대한, 또는 한쪽 국민에 의한 다른 쪽 정부 또는 다른 쪽이 소유하거나 지배하는 물건에 대한 상해나 손해에 관한 모든 청구에 대해서 구속력 있는 재정으로 결정하다".
게다가 2010. 국제법협회(ILA) 국제무력분쟁 피해자에 대한 보상(실질 문제) 국제위원회는 무력분쟁 피해자 보상에 대한 국제법원칙에 관한 선언(실체 문제) 초안에 있어서 보상 청구권(제6조)에 언급하며 국제인권법에서 개인의 중요한 위치를 인정하먼서 무력분쟁에 적용되는 국제법 규칙에서 개인을 약한 입장에 두는 이유는 없다고 했다.250. 마찬가지로 국제인권법의 중대한 위반과 국제인도법의 심각한 위반 피해자 구제와 보상의 권리에 대한 2005. 기본 원칙과 지침은 제15조에 피해자에게 보상하는 국가의 의무를 명기했다.
"그 국내법과 국제법상의 의무에 의해 국가는 그 국가에 귀책되어 국제인권법에 대한 중대한 위반과 국제인도법에 대한 심각한 위반을 구성하는 행위나 해태의 피해자에게 보상해야 한다."
이들 최근의 모든 발전은 고집스럽고 전통적인 국가 중심 사고를 넘어서 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자인 개인의 보상 청구권을 확립했다.251. 국가면제 분야가 최근의 그러한 눈부신 발전에서 남겨지고 있다면 기묘하고 초현실적이다. 그런 중대한 위반에 따른 보상의 권리 보유자는 상한 피해자 개인이다. 내가 이 사건의 2010.7.6. 재판소 명령(이탈리아 반소 각하)에 대한 반대 의견(제178항)에서 주장했듯이 국가는 스스로에 속하지 않는 권리를 포기할 수는 없다. 인간으로부터 그 보상 청구권을 빼앗기 위해서 국제인권법과 국제인도법 같은 국제법 분야에서의 눈부신 발전을 외면할 수는 없다. 그것은 분명한 부정의를 초래하게 된다.
252. 나는 인권과 국제인도법의 중대한 침해에 대한 보상 제도는 전쟁 범죄와 인도에 대한 범죄의 결과 손해를 받은 개인의 손실로 국가 간 차원에 한정된다는 주장은 명백히 근거가 없다고 생각한다. 결국 그 개인은 그 결과 그들에게 손해를 끼친 중대한 국제법 위반에 대해서 보상을 받을 권리 보유자이다. 보상 제도는 오로지 국가 간에 속하는 것이라는 해석은 이제 국제법질서에서의 개인의 지위에 대한 완전한 오해라고 할 수 있다. 나의 생각으로는 "개인은 국가에 우선하는 자신의 권리의 승인으로 국가에서 해방되었다". 그러므로 인권과 국제인권법의 중대한 침해에 대한 보상 제도가 국가 간 차원에 한정되면서 개인은 아무런 보상도 없이 뒤에 남겨질 것은 있을 수 없다.
253. 국내 법원은 피해자가 인권과 국제인도법의 중대한 위반에 대한 보상을 얻는 유일한 수단이 아니다는 것을 염두에 두어야 한다. 실제로 개인이 보상을 얻기 위한 다른 수단으로서 국제법정이 있다. 이들 중에는 유엔 안보 이사회 및 평화 조약 또는 국가나 법인이 설립한 혼합 법정, 위원회 및 준사법기관이나 "미해결의 청구"를 위한 중재가 있다. 그러므로 국내 법원은 사건의 성격에 따라서는 피해자의 하나의 구제 수단이 되지만 이는 유일한 것이 아니다. 오늘날 국제법에서는 국내 법원과 국제 재판소는 여러 분야에서 더욱 긴밀히 접촉하게 되고 있다.
254. 예를 들어, 개인의 권리 보호라는 국내 공법과 국제법이 교차하는 장면에서 국가의 의무로서 실효적인 국내 구제가 시도되는 것이 그 하나의 예이다. 지역 통합법 분야에서 선결 재정 절차(예를 들면 EC조약 제234조에 따른 것)는 같은 효과를 갖는 또 하나의 예를 제시하고 있다. 국제형사법의 보완성 원칙도 더 하나의 예이다. 그리고 다수의 예증은 궁극적인 법의 통합을 밝히고 있다. 사실 궁극적인 문제는 국내·국제 차원에서의 재판 실현이다. 결국 국제 범죄는 누가 실행하더리도 주권행위가 아니라 범죄이다. 그것은 피해자에 대한 보상을 요구되는 인권과 국제인도법의 중대한 위반이다. 국가면제의 주장은 피해자 개인에게 보상을 할 국가의 의무와 양립할 수 없다.
255. 실제로 오늘날에는 미주인권법원도 유럽인권법원도 인정하고 있는 개인의 광의의 재판을 받을 권리의 구성 요소로서의 (국가의 의무에 대응하는)개인 보상 청구권의 승인은 국가면제에 관한 이 사건의 기초 사실 같은 인권과 국제인권법에 대한 중대한 위반의 경우에는 더욱 설득적이다. 국가면제를 법적 진공 상태 속에서 고찰할 수 없다. 이 사건의 당초 서면 절차에서 구두 절차 종료에 이르기까지 당사자 간의 주요한 대립의 분기점은 바로 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자에게 보상하는 국가의 의무와 국가면제의 대치였다.
256. 소답서면에서 명확히 설명된 독일의 명제는 다음과 같다.
"이탈리아는 사적 당사자가 법정지 국가의 법원에서 외국을 제소하는 것을 금지하고 있는 국가면제의 원칙에 구속된다".
독일의 견해에 따르면,"이탈리아에는 독일이 그 원칙에 의해 누리는 국가면제를 무시하는 어떤 정당화 사유도 없다".
한편으로 답변서에서 설명되고 있는 이탈리아의 명제는 다음과 같다."근본적인 규칙에 대한 중대한 위반을 저지른 국가는 가령 그 행위가 주권행위였다고 하더라도 그 불법 행위에 대해서 국가면제를 원용할 자격이 있다고 볼 수 없다. 만일 국가면제가 인정된다면, 국가면제는 피해자에 대한 절대적인 재판거부와 국가 불처벌을 의미하게 된다".
이탈리아의 견해에 따르면,"국제법질서가 한편으로 그 가치를 감쇄하는 것을 허락하지 않고 그것에 대한 위반을 용서하지 않는 근본적인 실체 규칙을 확립하면서 한편으로 면제가 실질적으로 불처벌을 의미하는 상황에서 그런 근본적인 규칙 위반의 입안자에게 면제를 주는 것은 있을 리가 없다."
257. 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자 개인에 대한 국가의 보상 의무라는 문제의 고찰은 결코 피할 수 없다. 이는 관습국제법과 법의 근본적인 일반 원칙에 의한 국가의 의무이다. 그렀다면 다음에 이탈리아가 주장하는 제2차 세계 대전 중에 행해진 중대한 위반 피해자에 대한 보상 의무를 책임국이 수행했는지 여부를 검토해야 한다. 따라서 다음 문제가 순차적으로 검토될 것이다. 첫째로 이 사건의 피해자의 유형, 둘째로 "기억, 책임, 미래"기금(2000)의 법적 체계, 셋째로 양 당사자의 주장에 대한 평가이다.2. 이 사건 피해자의 유형
258. 이탈리아에 따르면 위의 위반에 대해서 보상을 수급할 권리가 있는 3가지 유형의 피해자가 존재한다. 즉,
(i) 수용되고 전쟁 포로로서의 지위를 부정되면서 강제 노동을 위해 이송된 군인들(이른바 "이탈리아 군인 수용자")
(ii) 구금되고 수용소로 이송되며 강제 노동에 종사한 민간인
(iii) 자유의 전사에 대한 공포와 보복 전략의 일부로서 학살된 민간인
259. 이탈리아는 "그들 중에는 오늘까지 보상을 받은 사람은 전혀 혹은 거의 없다"고 주장했다. 이탈리아는 또 구금되고 강제 노동을 위해 수용소로 이송된(ⅱ)의 유형에 속하는 펠리니 씨에 대해서 특히 언급했다. 그는 이미 1998.에 아레초 법원에 소송을 제기했는데 그도 독일 당국에 보상 지급을 요구하고 있었다. 그러나 펠리니 씨는 2000.8.2. 법률 ("기억, 책임, 미래"기금법)에 의한 보상 청구를 제출하지 않기로 했다. "왜냐하면 그는 기금법 제11절 1항에 규정하는 “다른 장소에 감금”된 사람이 아니고 기금의 지침에 규정된 요건에 적합하다고 증명할 위치에 있지 않았기 때문이다."
260. 이탈리아는 이어서 다음과 같이 진술했다.
"2001. 펠리니 씨는 다른 원고들과 함께 기금법 10절 제1,11항, 제3항과 제16항, 제1항과 제2항에 대해서, 연방헌법재판소에 위헌 심사를 신청했다" 그리고 "이 신청은 연방헌법재판소에 의해 기각됐다." 이런 배경 사실을 염두에 두고 다음에 2000.에 설립된 "기억, 책임, 미래"기금의 법적 틀을 검토하기로 한다.
3."기억, 책임, 미래"기금(2000)의 법적 틀
261. 1999.부터 2000.까지 독일은 제2차 세계 대전 중의 교전 상대국인 상당수 국가와 전쟁 중 독일 기업 및 공공 부문에서 강제 노동에 종사한 개인에 대한 보상에 관해서 외교 협상을 벌였다. 이탈리아에 따르면 이 협상은 미국 법원에서 전 강제 노동자들이 독일 기업에 대해서 제기한 소송이 계기이며, 그런 배경에 대해서 독일과 미국은 전 강제 노동자의 청구에 대응하는 제도의 창설을 예정하기로 합의했다.
262. 그런 합의에 의해 2000.8.2. 독일 연방법이 제정되어 "기억, 책임, 미래" 기금이 창설됐다. 기금의 목적은 강제 노동 "및 국가사회주의자 시대의 기타 부정의"(기금법 제2조(1))의 피해자 개인을 위한 자금을 형성하는 것이었다. 기금은 기금법에 규정된 개인에게 직접 보상금을 주지 않고, 합계액을 수령한 이른바 "협력 조직"이 지급하기로 되어 있었다.(기금법 제9조)
263. 기금법 제11조는 보상 수급 자격 요건을 다음과 같이 정의하고 있다.
(a)"강제 수용소 또한 기타 교도소, 수용소, 이에 준하는 환경의 겟토에 구금되며 강제 노동에 종사한 자"(제11조(1)),
(b)"모국에서 (1937국경에 의한) 독일 또는 독일의 점령 지역으로 추방되어 기업 또는 공공 부문에서 강제 노동에 종사하고…구금되거나 특히 열악한 생활 환경에 놓인 자"(제11조(2)),
그리고(c)은 전쟁 포로의 지위에 있던 사람은 이 법에 의한 수급 또는 수익의 자격이 없다고 명문으로 규정하고(제11조(3)), 이 사건에 있어서 중요하다.
264. 그러므로 기금법이 특히 다른 독일의 보상 제도에서 남겨진 유형의 피해자를 구제하려는 것임에도 불구하고 기금법 제11조(3)는 "수급 자격은 전쟁 포로 지위에 의한 것이 있을 수 없다"고 하며 전쟁 포로를 명문으로 제외했다. 이 조항의 사정거리에 대해서 기금법 공식 주석이 다음과 같이 지적하고 있다.
‘연방정부는 제외 이유를 다음과 같이 설명했다. “국제법 규칙은 전쟁 포로를 노동시키는 것을 수용 당국에 허용하고 있기 때문에 강제 노동에 종사한 전쟁 포로에는 수급 자격이 주어지지 않는다.” 그러나 전쟁 포로가 석방된 후에 “민간인 노동자”로 된 경우에는 다른 요건을 충족하면 기금법에 의한 수급 자격이 주어진다."
다만 연방 재무부와의 합의에 의해 2001.8.에 작성된 "가이드 라인"에서는 기금 이사회는 "강제 수용소에 수용됐던 전쟁 포로"는 "특히 국가사회주의자의 이데올로기에 의한 차별과 학대를 받고 강제 수용소 수용은 일반적인 전시 중의 처지라고 할 수 없기 때문에" 기금법에 의한 수익자에서 제외되지 않는다고 해서 제외 범위를 한정했다.265. 이러한 배경에 관해서, 기금법 밑에서의 "이탈리아 군인 수용자" 수급 자격 문제에 관한 전문가(Christian Tomuschat) 의견을 간과할 수는 없다. 이 전문가 의견은 독일은 원래 전쟁 포로 지위가 주어져야 할 사람들을 강제 노동자로 다루었지만 그들의 실제 지위는 전쟁 포로였다고 독일 정부에 조언했다. 이 전문가 의견에 따르면 "이탈리아 군인 수용자들은 " " 제3제국의 대규모 침해에도 불구하고 제2차 세계 대전 종료 후 그들의 최종적인 해방에 이르기까지 국제법에 의한 전쟁 포로 지위를 유지하고 있었다. 그래서 기금법 제11조(3) 제외 조항은 원칙적으로 그들에게 적용할 수 있다".
266. 이처럼 이 전문가 의견은 군인 수용자의 (이에 부수하는 권리와 함께) 실제로는 거부당한 법률상의 지위를 사실상의 대우에 우선시켰다. 위 전문가 의견의 조언에 기초하여 많은 피해자는 기금법 제11조(3)의 예외 규정에 포함되게 되어 보상 제도에서 제외됐다. 이런 배경에 대해서 이탈리아는 2000. 이후 "수천명의 이탈리아 군인 수용자와 강제 노동에 종사한 이탈리아 민간인이" 기금법에 따라 "보상 신청을 했"지만 그 신청은 "거의 모두 거절당했다." 고 해서 다음과 같이 주장했다.
‘2003. 독일의 행정 법원은 몇몇 “이탈리아 군인 수용자”에 의한 소송을 기각했다. 이탈리아 법원에 계류된 사건은 펠리니 사건을 유일한 예외로서 2004. 이후에 제소됐다. 그때는 이탈리아 강제 노동자는 독일 당국으로부터 보상을 받을 가능성이 없는 것이 명백하였다."
267. 나의 이해에 따르면 "이탈리아 군인 수용자"가 그들이 실제로는 거부된 지위를 이유로 보상 수급에서 제외된 것은 유감이다. 이 사람들의 전쟁 포로 대우를 받는 국제법상의 권리를 부정한 것은 바로 나치스 독일에 의한 많은 위반의 하나이다. 이 위반에 그거하여 보상 거부라는 또 하나의 위반을 하는 것은 이탈리아의 지적처럼 "카프카식 법의 블랙 홀"이며, 이중의 부정의를 만들어 내는 것이다.4. 양 당사자의 주장에 대한 검토
268. 다음에 이탈리아가 언급한 피해자 보상 문제에 대해서 양 당사자가 이 사건의 절차에 있어서 서면 및 구두로 주장한 내용을 검토한다. 독일의 제출한 주장과 증거는 어느 특정의 피해자가 실제로 보상을 받았는지에 대해서 일반적으로 밝히지 않았다. 독일은 "여기는 1945. 이후 연합국이 독일에서 받은 모든 보상에 대한 완전한 대차 대조표를 분명히 할 장소가 아니다"고하며, 1945. 이후에 지급한 보상의 완전한 계산을 제출하지 않았지만 독일과 이탈리아의 1961. 두 가지 협정에 의하여 "상당한 금액이 이탈리아에 지급됬다", 또 평화 조약 청구권 포기 조항에도 불구하고 "공평의 관점에서" 이탈리아에 지급했다고 진술했다.
269. 독일은 이어 구두 주장 속에서 "이탈리아 군인 수용자"는 기금법의 해석에 의해 보상을 받지 않았음을 다음과 같이 분명히 인정했다.
"이탈리아는 독일이 2000. “기억, 책임, 미래” 기금법을 제정한 후에 처음으로 그 법의 인적 적용 범위에서 이탈리아 군인 수용자가 제외된 것에 불만을 제의했다. 이 그룹의 사람들은 전쟁 포로로 그 시기에 뒤떨어진 보상 제도의 목적에 포함되지 않았다."
270. 한편 이탈리아는 서면에 의한 주장 속에서, 1961. 독일과 이탈리아의 두 가지 협정은 "매우 많은 피해자를 커버하지 않고", "아직도 적절한 보상을 받지 못하고 있다"고 진술했다. 이탈리아는 독일이 과거 수십년 사이에 전쟁의 잔혹 행위 피해자의 보상 청구에 대응하기 위해 많은 수단을 창설해서 실행한 것을 인정하고 두 가지의 중요한 입법(1953. 연방 보상법, 2000.8.2. 기금법)이 제정된 것에도 언급했지만, 모두 이탈리아인 피해자가 보상을 얻기 위한 실효적인 법적 수단을 제공하지 않았다고 진술했다.이에 대해서 이탈리아는 1953. 연방 보상법은 외국인을 일반적으로 보상에서 배제했다고 해서, 기금법에 대해서는 다음과 같이 주장했다.
"13만명 이상의 이탈리아 강제 노역자가 2000.8.2.법에 의한 보상 신청을 했지만 대다수(12만 7000건 이상)의 신청이 법의 지나치게 엄격한 보상 요건에 의해서 기각됐다."
271. 이탈리아는 또 다음과 같이 주장했다."독일이 지금까지 창설한 제도 (관련 협정에 의한 것과 일방적 행위에 의한 것을 포함)는 특히 이들 제도가 이탈리아 군인 수용자와 제2차 세계 대전 마지막 몇달에 독일 군대에 의해서 실행된 학살 피해자와 같은 몇가지 유형의 피해자를 커버하지 않는다는 이유로 불충분하다는 것이 입증됐다."
한편 독일은 특정의 피해자에 대해서는 언급하지 않고 그 대신에 "모든 관계국과 모든 전쟁 피해를 포괄하는 광범위한 계획 밑에" "보상이 이루어졌다"고 일반론만을 주장했다.272. 독일은 이탈리아와 그리스를 위해 일괄 지급이 이루어진 것에 대해서도 언급하며 ‘약 3400명의 이탈리아 민간인이 “기억, 책임, 미래” 기금으로 강제 노동에 대한 보상을 받아’ ‘약 1000명의 이탈리아 군인 수용자가 기금 제도로 강제 노동에 대한 보상을 받았다’고 주장했다. 독일은 후자 그룹에 대해서, 독일은 "2000.에 전 강제 노동자에게 위로금을 지급하기로 했다"고 했지만, "전쟁 포로는 이 특별한 구상에 포함되지 않고" "인종적, 사상적 박해도 받은 군인 수용자만 지급 대상이 되었다"고 인정했다.
273. 위 주장에 이어 독일은 모든 "이탈리아 군인 수용자"가 보상을 받은 것이 아니라 "인종적, 사상적 박해"도 받은 사람만이 대상이 됐다고 진술했다. 이에 이탈리아는 이 사건 분쟁의 기초가 된 문제는 그런 후자의 피해자에 관한 것이 아니라 "독일도 간접적으로 인정하듯이 아직도 보상을 받지 못하는 수만명의 이탈리아인 피해자에 대한 전쟁 범죄에 의한 보상 의무"에 관한 것이라고 반박했다. 이탈리아는 "기타 피해자, 즉 대다수의 피해자를 대표하는, 박해 피해자가 아닌 피해자는 전혀 보상을 받지 않고 있다는 사실을 명백하고 완전히 인식할 수 있다"고 결론지었다.
274. 이미 지적했듯이 이 재판소의 2011.9.16. 구두 변론의 마지막으로 내가 양 당사자에 한 질문 중 하나는 바로 이 사실을 밝히려는 것이었다. "피고가 언급한 특정 이탈리아인 피해자는 실효적인 보상을 받았을까?" 혹시 받고 있지 않는다면 "그들에게는 그 권리가 주어졌을까? 그리고 국내 법원 외의 어떠한 방법으로 실효적으로 보상을 받을 수 있을까?". 양 당사자의 이 질문에 대한 답변은 쟁점에 대한 각각의 입장을 나타내는 것이었다.
275. 독일은 2010.7.6. 재판소 명령(반소 청구)에 언급하거나 "제2차 세계 대전에 관한 보상이 아직도 청구 가능하는지 여부는 이 사건의 내용이 아니다"며 이 질문을 피하려고 했다. 독일은 제2차 세계 대전에 대한 보상 제도는 고전적인 국가 간 포괄적 제도이고 독일에 대한 청구권을 가진다고 생각하는 피해자들은 독일 법원에 제소할 수 있다고 단언했다. 독일은 이들 특정 피해자가 보상을 받았느냐는, 사실에 관한 질문에 초점을 맞추지 않고 2010.7.6. 재판소 명령(반소 청구)에 애매하게 의거하면서 이 질문을 피하는 모양을 보였다.
276. 한편 이탈리아는 이 질문에 대해 "이 분쟁의 기초 사실을 이룬 사건에서 언급된 유형의 피해자는 누구도 보상을 받지 못하고 있다"고 분명히 답했다. 게다가 수십년에 걸친 보상 청구의 시도가 전혀 성과를 거두지 못했음에도 불구하고 어떤 제도도 마련되지 않은 것을 보면 몇가지 유형의 피해자는 보상을 청구하기가 불가능하다고 진술했다. 더욱이 이탈리아는 이런 유형의 피해자에 대한 보상을 목적으로 하는 협정 체결을 독일 측이 강하게 혐오하고 있다고 주장했다. 또 이탈리아 군인 수용자에 대한 보상 문제는, 기금에 의한 보상 가능성에 관한 논의 속에서 주 베를린 이탈리아 대사에 의해 제기된 적이 있다고 진술했다.
277. 이탈리아는 또 이들 유형의 피해자들이 보상을 얻기 위해서는 국내 법원에서의 소송 이외의 수단은 존재하지 않는다고 주장했다. 그리고 만약 국내 법원의 법관이 국가면제를 부정하지 않았다면 전쟁 범죄 피해자가 보상을 받기 위한 다른 수단은 남아 있지 않았다고 진술했다. 나의 질문에 대한 독일의 서면에 의한 응답에 대한 논평에서 이탈리아는 이어 독일의 주장은 엄청난 수의 이탈리아인 전쟁 범죄 피해자에게 보상이 이뤄지지 않고 그 보상 거부는 1947. 평화조약 제77조의 청구권 포기 조항에 따라 보상 의무를 면했다는 주장에 근거를 두고 있음을 밝혔다고 주장했다. 독일은 이탈리아의 "이 분쟁의 기초 사실을 이룬 사건에서 언급된 유형의 피해자는 누구도 보상을 받지 못하고 있다"는 분명한 주장을 다투지 않았다. 나의 질문에 대한 이탈리아의 응답에 대한 논평에서 독일은 이 주장에 반박하고 오해를 푸는 기회가 있었다. 그럼에도 불구하고 독일은 이 강력한 주장에 대해서 침묵을 지킨 것을 간과해서는 안 된다.
278. 이미 말한 듯이 보상이 이뤄졌는지 여부는 재판소 기록에 비추어 평가되어야 한다. 양 당사자는 서면 및 구두 절차에서 이 문제를 밝히는 충분한 기회가 주어졌다. 나는 그들에게 간단한 사실에 관한 질문에 명확히 대답하도록 요구했다. 이탈리아는 이에 답했다. 독일은 2010.7.6. 재판소 명령(반소 청구)의 효과에 따라 보상 문제는 이 분쟁에서 제외됐다고 주장해서, 이 질문을 회피했다. 이는 전혀 설득력 없는. 혹시 나의 질문에 분명히 답했다면 재판소가 이 사실에 관한 문제를 밝히는 데 도움이 되었을 것이다. 그러므로 당사자가 제출한 증거 및 주장 근거에서 보면 이탈리아의 최근의 판례에서 언급된 특정 피해자들은 실제로 보상을 받지 않고 있다고 볼 수 있다.
279. 이 문제의 결론으로서, 재판소 기록은 이탈리아가 이 소송에서 이탈리아의 최근의 판례가 언급된 어떤 피해자도 보상을 받지 않고 있다고 거듭 주장한 것을 나타내고 있다. 이는 이탈리아로서 이 사건의 기초를 이루는 기본적 주장이다. 독일은 그 서면과 구두 주장, 나의 양 당사자에 대한 질문에서 이를 반박하는 충분한 기회가 있었다. 독일은 이들 특정 피해자에게 보상을 했다는 증거를 제출하지 않고 그 대신에 지급에 대한 일반적인 언급에 그쳤고 그저 "이탈리아 군인 수용자"는 "기억, 책임, 미래"기금의 구상 범위 외에 있는 것을 인정했다.
280. 요컨대 이미 말했듯이 전문가(C. Tomuschat)의 의견을 근거로 독일은 강제 노동자로 사역한 이탈리아인 전쟁 포로("이탈리아 군인 수용자)"에 대해 기금에 의한 보상을 하지 않았다. 독일은 그 피해자의 처우에 대해서 그들에게 이중의 부정의를 지우는 해석을 채용했다. 첫째로 그들이 전쟁 포로로서의 권리에 따른 이익을 얻을 수 있을 때에 그 지위를 부정하고 둘째로 지금 그들이 피해를 입은 국제인도법 위반(전쟁 포로 지위를 부정했다는 위반을 포함)에 대한 보상을 청구하자 그들은 전쟁 포로로 취급되는 것이다.
281. 그들이 전쟁 포로로 간주된 것이 너무 늦은 것은 (그나마 나쁜 일에 보상을 거부하는 것은) 유감이다. 그들은 제2차 세계 대전 중과 그 직후(그 보호를 위해) 전쟁 포로로 간주돼야 했지만 그들은 그렇게 간주되지 않았다. 이는 다툼이 없는 참혹한 사실이다. 그러므로 재판소 기록에 따르면 나치스 독일의 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반의 대부분의 피해자는 실제로 보상을 받지 않는 채 방치되고 있다고 최종적으로 결론할 수 있다.
XXV. 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자 개인에 대한 보상의 필요성
1. 보상의 한 형태로서의 재판 실현
1. 보상의 한 형태로서의 재판 실현
282. 나의 이해에 따르면 이 사건에서 문제가 된 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자 개인에 대한 보상은 필수 과제이다. 피해자 개인의 보상을 받을 권리는 그들이 피해를 입은 인권과 국제인도법의 중대한 위반과 가리기 어렵게 연결되어 있다. 국가면제에 관한 이 사건에서도 보상과 국가면제에 대한 당사자의 주장은 완전히 불가분이며 이탈리아 반소 청구를 즉가각하한 2010.7.6. 재판소 명령의 방법에 의해서도 전혀 분리할 수 없다. 그 결정(나의 반대 의견이 있음)은 구두 변론을 거치지 않고 논점 선취의 허위 논법을 내용으로 하는 간결한 두 단락(28과 29)에 의거해서 이루어졌다.
283. 내가 이미 이 반대 의견(위 18-23항)에서 지적했듯이 양 당사자인 독일과 이탈리아는 국가면제에 관한 맞선 의견을 전개하기 위해서 이 사건의 사실적 및 역사적 배경에 대해서 계속해서 언급했다. 이 사건의 사정에서 국가면제와 전후보상의 주장이 동전의 앞뒷면처럼 불가분인 것은 놀랄 일이 아니다. 이는 내가 이 사건에서 거둔 많은 교훈 중의 하나이다. 그 사실적 배경은 국가가 법률 위에 서고자 할 때에는 반드시 인권과 국제인도법의 중대한 위반을 포함한 인간에 대한 학대가 이루어진 것을 나타내고 있다.
284. 법의 지배는 어떤 국가도 법 위에 설 수 없다는 국가 권력에 대한 법에 의한 제한을 포함하고 있다. 법의 지배는 자연법 사상에 유래하는 특정의 근원적 가치를 지키고 보장하려고 한다. 이 가치가 잊혀지면 꼭 억압을 위한 국가 기관이 조직되어 인권과 국제인도법과 법 작용에 대한 조직적이고 중대한 위반이 행해지게 된다. 그리고 불처벌을 끝내는 재판의 현실화는 나의 생각에 따르면 그 자체가 피해자에 대한 보상(만족)의 중요한 한 형태를 이룬다.
2. 중대한 위반에 대한 법의 반작용으로의 보상
285. 그것은 인간을 희생로 하는 과격 폭력에 대한 법의 반작용과 매우 유사한다. 우리는 여기서 강행규범 분야에 대한 논의를 시작하고 있다. 법은 자연법 규범에 따라 인간 관계를 조정하고 인간의 고통를 완화하기 위해, 거친 권력에 대한 우월을 주장하는 반작용을 작동시킨다. 이를 위해서는 재판의 실행과 피해 보상이 필수적이다. 이탈리아의 법철학자 산티 로마노(Santi Romano)는 그 저서 "법질서"(1918)에서 제재는 어떤 법 규범으로써 규정되는 것이 아니라 법질서 전체에 내재하며 거기에 존재하는 모든 권리의 "실효적 보장"으로서 기능하는 것에 규정된다고 주장했다. 인간을 희생로 하는 과격 폭력 행위가 이뤄질 경우 기본적 권리 침해에는 피해자 보상(만족)을 실현하는 재판이 가장 중요한 것을 보장하는 (국내 및 국제) 법질서의 반작용이 내재한다.
286. 나는 10년 전에 다른 국제 법원(미주인권법원)의 판결에서 바로 이 점에 대해서 논할 기회가 있었다. 그 때 나는 궁극적으로는 인간의 양심에서 발생하며 그에 의해 활동하는 법이 배상 (어원은 라틴어 reparare(다시 배열하다))을 지급시키는 것을 지적했다. 그리고 이 법은 침해 행위가 재발하지 않도록 개입하는 것이다. 배상은 이미 실행된 인권 침해를 끝내는 것이 아니다. 그러나 그것은 (불처벌이나 망각이라는 사회 환경과는 달리) 적어도 이미 발생한 고통의 증폭을 막을 수 있다.
287. 내가 그 기회에 다음과 같이 말한 대로, 이 견해에 따르면 배상에는 두 가지 의미가 있다.
"이는 권리를 침해된 피해자와 그 유족에게 (배상의 한 형태로서의) 만족을 주고 동시에 그러한 침해에 의한 파괴된 법질서 (인간의 고유 권리의 완전한 존중 위에 세워진 법질서)를 재건하다. 그러므로 재건된 법질서가 침해 행위가 재발하지 않도록 보장을 요구 한다…배상은 법질서를 재건하면서 살아남은 피해자의 인생을 다시 일으킨다. 하지만 이는 그들의 나날의 생활에 불가피하게 수반되는 고통을 제거할 수 없다. 손실은 이런 의미에서 전혀 돌이킬 수 없다. 그래도 배상은 정의를 회복할 책임을 지는 자의 불가피한 의무이다. 인간의 양심 및 법 자체가 위대한 발전을 이룬 시대에는 재판 현실화는 지배자의 방해 행위나 억압적인 법의 제정 등 모든 장애에 우선하고 중대한 인권 침해가 시효에 의해서도 소멸하지 않는 절대적인 것을 밝힐 것임은 의심의 여지가 없다. 배상은 이 같은 인간에 대한 처우에서의 위반, 공권력을 가진 책임자의 불처벌, 사회의 무관심과 망각 같은 다양한 형태로 드러나는 인간의 잔혹 행위에 대한 법적 반작용이다.
파괴된 법질서(그 근본에 있는 것은 명백히 인권의 존중이다)의 반작용은 궁극적으로는 인간의 연대 정신으로 움직인다.…재판 현실화의 틀 속에서 피해자(또는 그 유족)의 만족과 침해 행위 재발 방지의 보정을 포함한 것으로 이해되는 배상은 부인할 수 없는 중요성이 인정된다. 무관심과 망각의 거부와 위반 재발 방지의 보장은 우리가 사는 가치 기준이 결여된 폭력적인 사회에서의 피해를 받은 자와 받을 수 있는 자의 연대 연쇄의 장후이다. 이는 궁극적으로는 살아남은 자와 죽은 희생자를 잇는 연대 연쇄의 강력한 표현이다."
XXVI. 강행규범의 우월 : 그 해체의 시도에 대한 반박
288. 마지막 논점으로 넘어가자. 이 반대 의견에서는, 국가면제의 요구가 문제가 될 때마다 강행규범에 대한 모호한 자세에 강력히 반대해왔다(제224-227항). 실제로 국가면제에 관한 이 사건에 대해서 재판소의 다수 의견과 내 입장 사이에는 많은 점(방법론, 채용되고 추구된 어프로치, 결론)에 대해서 깊은 갈등이 있는 것 같다. 이 반대 의견을 이 사건 판결이 논급하고 있는 쟁점에 대해서 내 입장의 근본에 있고, 특히 중요한 하나의 점으로 압축한다면, 그것은 국제법에 있어서의 강행규범 강화와 우월성이다. 실제로 강행규범의 우월성이 없으면 국제법에는 암담한 미래가 기다리고 있을 것이다. 그것은 보다 나은 미래에 대한 희망이 사라지는 것이고, 나는 받아들일 수 없다.
289. 나는 현대의 국제법원인 미주인권법원에 최근 계류된 일련의 학살 사건에 관한 애처로운 국제 재판에 재판관으로 관여한 경험이 있고 그 속에서 인간이라는 것의 성질의 가장 어두운 측면을 접해왔다. 이미 이들 사건의 판결은 선고되고 현대 국제법(특히 국제인권법)의 역사에 속한다. 나는 그 체험의 기억을 편집했기 때문에 현재 및 미래 세대의 국제법 연구자는 내가 이들에서 얻은 교훈으로부터 얻는 바가 있을지도 모른다. 나는 이 반대 의견에서 이들 교훈을 회고할 생각은 없다. 단지 기본적인 인간의 가치에 대한 섬세한 배려 없이는 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해 같은 사건에 접근할 수 없다는 것만을 지적해두고 싶다. 법실증주의자의 고정관념에 반해서 법과 윤리는 가리기 어렵게 연결되어 있으며, 이는 국내·국제적 차원의 재판의 확실한 현실화를 위해 마음에 새겨야 한다.
290. "인도에 대한 초보적 배려"의 원용은 그런 고찰이 현실에 적용된 결과를 예상하고 대응하는 일관성 보장을 잃은 수사(修辭)이어서는 안 된다. 게다가 법적 신념에 대한 매우 좁은 시각을 유지하면서 그것을 전혀 고려하지 않는 지점까지 관습의 주관적 요소를 축소하며 법의 일반 원칙에서 추방해서는 안 된다. 이 사건에서(재판소의 서술에 따르면) "법정지 국가의 영역 내에서 외국 군대에 의해 행해진 행위"는 책임국인 독일 스스로가 이 소송의 모든 단계에서 인정하던 위법"행위"이다. 이들은 재판소가 되뇐 것과 같은 주권행위가 아니다. 이들은 불법 행위이며, 실행한 국가와 개인의 책임을 생기는 국가 범죄, 잔혹 행위, 가장 중대한 국제 범죄이다. 내가 이미 말했듯이 주권행위와 업무관리행위의 전통적 구분은 이 사건과 같은 중대한 사건에서는 의미가 없다.
291. 주권 평등 원칙은 국가 관계에 대해서 적용되는 극히 기본적인 원칙이다. 이가 올바르게 고려됐다면 이들 잔혹 행위나 국제 범죄는 그때(1943~1945) 그 같은 방식으로 진행되지 않았을 것이다. 어쨌든, 이 사건은 국내 차원에서 실행된 국제 범죄에 관한 것이므로 이 원칙은 이 사건의 요점이 아니다. 나의 인식에서는 문제에 대해 중심이 되는 원칙은 인도의 원칙과 인간의 존엄성의 원칙이다. 내 견해로는, 국제 범죄에 대한 국가 책임과 그 불가분의 보완물인 피해자에게 보상을 할 책임국가의 의무 위에 국가면제를 부당하게 자리매김해서는 안 된다.
292. 이미 말했듯이 헤이그 재판소(상설국제사법재판소와 국제사법재판소)의 확립된 판례는 원칙적으로 국제법 위반과 그 결과를 해소하기 위한 보상 의무는 불가분 일체라는 해석을 지지하고 있다. 이 사건 판결처럼 마치 어두운 (제2차 세계 대전의 사회적 파국) 먹 구름에서 천둥이 불가분 일체의 것 위에 떨어지고 그것을 박살 내는 것과 같은 작용을 국가면제에 시켜서는 안 된다. 이미 말했듯이 국가면제는 권리가 아니라 특전 또는 혜택이다. 그것을 명백한 부정의를 초래하는 방법으로 유지해서는 안 된다.
293. 재판소의 다수 의견은 이 사건 같은 상황에서 국가면제를 유지하는 것을 정당화하기 위해 쟁점의 내용에 관한 국내 법원의 서로 맞선 판례와 모순되는 국내 입법례를 경험주의적으로 사례 조사했다. 이 조사는 사실에 대한 과잉한 관심과 가치의 망각이라는 법실증주의자의 독특한 방법론에 따른 것이다. 그리고 그 시각에 입각하더라도 국내 법원 판결 사례 조사는 내가 보기엔 국제 범죄의 경우에서 국가면제를 결정적으로 지지하는 것이 아니다.
294. 국내 입법에 대해서도 나의 시각으로는, 인권과 국제인도법 위반의 경우에 국가면제 부정을 소수의 입법례에 의해서 억제할 수는 없다. 이러한 실증주의적 조사는 국제법의 화석화를 초래하고 그 예상되는 진보적 발전이 아니라 고집스러운 낙후를 초래하게 된다. 그런 부당한 방법론은 법률가들 사이에 유행하고 있는 어떤 종류의 부적절하고 설득력 없는 개념화, 특히 "주요" 규칙과 "부차적" 규칙, "절차" 규칙과 "실체" 규칙, "행위" 의무와 "결과" 의무의 대립 같은 것과 일체가 되어 있다. 말, 말, 말...가치는 어디로 갔을까?
295. 그런 종류의 개념화에 의존하면 때로는 국가면제에 관한 이 사건처럼 분명한 부정의에 빠지는 일이 있다. 재판소는 다시 절차법(이 재판소의 구속 영장 사건(콩고 민주공화국 대 벨기에) 판결(2002)에 따르면 거기에 국가면제가 자리 매김)과 실체법의 대립에 의거했다. 나의 생각에 따르면 절차법과 실체법의 분리는 존재론적으로도 의무론적으로도 실행 불가능하다. 형식은 내용에 일치한다. 법절차는 그 자체로 완결되지 않는다. 그것은 재판의 실현 수단이다. 그리고 실체법의 적용은 최종적인 것이고 재판이 실행된 것을 의미한다.
296. 이 판결에서 다수 의견은 실체적인 ("점령지의 민간인 학살, 노예 노동을 위한 주민 이송, 노예 노동을 위한 전쟁 포로 이송"금지를 규정하는) "강행규범"과 절차적인 "국가면제 규칙" 사이에는 저촉이 존재하지 않거나 또는 존재할 수 없다는 잘못된 가정에서 출발했다. 이 동의 반복적인 가정은 재판소를 이 사건과 같은 중대한 상황 밑에서도 국가면제를 유지하는 판단으로 이끌었다. 형식 주의자가 인식하지 못하고 하더라도 거기에는 본질적인 저촉이 있다. 저촉은 존재하고 재판소의 추론은 강행규범에서 그 효과와 법적 중요성을 박탈하는 이유 없는 해체로 이끌 것이다.
297. 이런 일이 일어난 것은 처음이 아니다. 예전에도 예를 들면 과거 10년간, 이 판결에서 재판소가 인용한 구속 영장 사건 판결(2002), 콩고 영역에서의 무장 활동(콩고 민주 공화국 대 르완다)사건 판결(2006)이 있다. 이제 강행규범에 그것이 요구하고 받을 만한 주목을 해도 좋은 무렵이다. 이 사건과 같은 강행규범의 해체는 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자인 개인뿐만 아니라 현대 국제법 자신에서도 손실이다. 요컨대 나의 생각에 따르면 민간인 학살과 노예 노동을 위한 민간인과 전쟁 포로의 이송 같은 국제 범죄에 대해서 국가면제의 특전과 혜택은 있을 수 없다. 강행규범에 의한 절대적 금지에 대한 중대한 침해에 국가면제는 있을 수 없다.
298. 국가면제를 개별화하거나 고립화하는 (허공 속에서 국가면제를 고찰하는) 시각에서 계속해서 고찰해서는 안 된다. 이는 현대 국제법 전체의 포괄적인 관점과 국가면제가 국제 사회에 다하는 역할에서 고찰해야 한다. 국제법은 이미 지적한 성 문화 과정 (예를 들면 2004 유엔국가면제조약 초안) 또는 사법 판단 차원 (예를 들면 2001 앨 아도사니 사건의 유럽인권법원(대법정)판결 다수 의견, 이 재판소에서의 이 사건)의 과거의 길고 계속한 태만으로 동결되는 것은 있을 수 없다. 이 사건의 재판소의 주장을 유추하면 “강행규범에는” 그 사정거리와 범위를 결정하는 규칙으로서 그 적용을 중단하거나 제한하는 “내재적 제약”이란 것이 존재하지 않고, 다만 오늘까지 이루어지지 않은 확신을 가진 실행을 요구하고 있다.
299. 재판소는 그 판단을 할 때에는 인권과 국제인도법의 중대한 위반에 의한 피해자의 심각한 손해에 무관심하거나 망각해서는 안 된다. 또 국가면제를 절대적 가치로 하는 부적절한 판단에 의하여 국가의 민감한 부분에 지나치게 배려해서는 안 된다. 전혀 반대로, 국가의 잔혹 행위의 피해자들을 아무런 보상 없이 방치해서는 안 된다. 국가면제는 이 사건의 지배적인 견해처럼 재판권에 대한 장애물로 기능시켜서는 안 된다. 그것은 재판을 현실화하는 길이 아니다. 재판을 실현하려면 광범위한 피해자에게 재판을 보장하고 그들에게 손해를 입힌 범죄에 대한 배상을 청구해서 획득할 권한을 준다는 최종 목표를 유지해야 한다. 강행규범은 국가면제의 특전과 혜택에 우선한다. 거기에서 도출되는 결론은 재판거부와 부처벌의 회피이다.
XXVII. 요약 : 결론적 고찰
300. 여기까지의 모든 고찰에 따르면 국가면제에 관한 이 사건 판결의 대상이 된 모든 논점에 대한 나의 입장과 재판소의 다수 의견이 완전히 반대인 것은 분명하다. 나의 반대 의견은 당사자(독일과 이탈리아)및 참가국(그리스)이 이 재판소에서 행한 주장의 평가에만 입각하는 것이 아니라 오히려 모든 원칙의 문제와 근원적 가치에 중점을 두고 있다. 나는 국제 사법 기관의 성실한 작업 속에서 나의 근본적 입장을 이 사건의 반대 의견의 근저에 두어야 한다고 생각해 왔다. 나는 이 단계에서, 논점의 명확화와 상호 관계의 강조를 위해 내 반대 의견의 모든 논점을 요약해서 기재하는 것이 적당하다고 생각한다. 301. 제1: 같은 계속된 상황 속에서 시간의 경과와 법의 진화를특정 사실과의 관계에서만 수용하고, 다른 사실과의 관계에서는 수용하지 않고 다만 소송에 있어서의 자신의 이익에 이바지하기 위해서 시제법에 대해서 고려해서는 안 된다. 과거의 잔혹 행위 실행의 법적 결과에서 벗어나려면 정적 도그마의 뒤에 숨겨질 수 없다. 법의 진화를 고려해야 한다.
제2: 마찬가지로 이 사건의 사실 관계를 추상화해서는 안 된다. 국가면제는 허공 속에서 고찰할 수 없다. 이는 분쟁의 원인이 된 여러 사실과 가리기 어렵게 결합된 문제이다. 사건의 사실적 배경을 이루는 가해 행위의 책임을 원고 국가가 재판소 절차의 모든 단계 (서면 및 구두 단계)를 통해서 스스로 인정하고 있다는 독특하고 전례 없는 이 사건과 같은 경우에는 위의 관계성의 승인에은 더 설득력이 있다.
302. 제3: 20세기의 두 차례 세계 대전의 공포를 목격한 세대의 법학자에서, 국가 중심 사고에 전혀 얽매이지 않이서 인간의 근원적 가치와 개인을 중심으로 오늘날에도 타당한는 만민법의 역사적 기원에 대한 충실성을 유지한 학설의 발전이 시작됐다. 국가면제는 요컨대 특전 또는 혜택이다, 인간의 근원적 가치에 초점을 맞춘 오늘날 국제법의 진화와 무관한 추상적 존재일 수가 없다.
303. 제4: 국제법학회의 연구 성과를 포함한 현대의 명석한 국제법 이론은 특히 국제 범죄의 경우에 대해 국가면제와 재판을 받을 권리 사이의 긴장을 적절하게 후자를 우선함으로써 점차 해소하고 있다. 이는 재판의 절실한 필요성, 그리고 국제 범죄가 행해진 경우의 불처벌을 회피하고 이들의 장래에 있어서의 재발 방지를 보장하는 것에 대한 학설의 관심을 나타내고 있다.
제5: 한계치를 넘은 인권과 국제인도법에 대한 위반은 피해를 받은 개인의 배상 청구에서 재판권에 대한 모든 장애를 배제한다. 모든 집단적 잔혹 행위는 누가 저질렀는지에 상관 없이 오늘날에는 한계치를 넘는 중대한 것으로 여겨져 있는 것은 매우 중요하다. 범죄적인 국가 정책과 그에 이은 국가의 잔혹 행위의 실행은 국가면제의 방패에 가려져는 안 된다.
304. 제6: 개인의 고유 권리에 대한 국가 간에 포기는 인정되지 않는다. 이들은 국제 공공 질서에 반하며 어떤 법적 효과도 박탈되어야 한다. 이는 인간의 양심, 세계 사법의 양심, 법의 궁극적 원천에 깊이 새겨지고 있다.
제7: 제2차 세계 대전 전까지(노예 노동 형태의) 강제 노동을 위한 이송은 이미 국제법으로 금지되어 있었다. 제2차 세계 대전의 오래 전에 그 위법성은 규범적 차원(1907 헤이그 육전 조약과 1930 ILO강제 노동 금지 조약)에서 널리 인정 받고 있었다. 성문화 작업 속에서도 그런 금지는 인정 받고 있었다. 게다가 그것은 사법적 승인도 받고 있었다.
제8: 전후보상 청구의 권리도 마찬가지로 제2차 세계 대전의 오래 전부터(1907 헤이그 육전 조약부터) 인정되어왔다.
305. 제9: 국제법질서를 불안하게 만들거나 위기에 빠뜨리거나 하는 것은 국제 범죄이며, 정의를 촉구하는 개인의 보상 청구 소송이 아니다. 국제법질서를 괴롭히는 것은 그런 국제 범죄를 쉬쉬하면서 실행자를 처벌하지 않는 것이고, 피해자가 재판을 요구하는 것이 아니다. 국가가 그 국민의 일부나 외국의 주민을 학살하는 범죄적 정책을 수행한 경우, 나중에 국가면제의 방패에 숨지 못하고, 국가면제는 그런 목적을 위한 것으로 간주되어서는 안 된다.
306. 제10: 국제 범죄를 구성하는 인권과 국제인도법에 대한 중대한 침해는 반 법률적 행위, 강행규범 위반이며, 그것을 완전히 감추거나 국가면제에 의거해서 망각 속에 던질 수 없다.
제11: 국가에 의해 실행된 국제 범죄는 업무관리행위도 주권행위도 아니다. 이들은 범죄, 국가 범죄이며 그에 대한 국가면제는 없다. 그런 전통적인 침식적인 구별은 의미가 없다.
307. 제12: 그러므로 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반의 경우 개인이 국제사법기관에 그 권리를 증명하기 위해서 직접 제소하는 것은 자국에 대한 소송의 경우를 포함해서 완전히 정당화된다.
제13: 개인은 바로 국제법의(단순한 "관계자"가 아니라) 주체이다. 그리고 법학설이 여기서 떠나면 항상 그 결과는 비극적이다. 개인은 국제법(만민법)에서 직접 생기는 권리 보유자이자 의무 부담자이다. 지난 수십년의 국제인권법, 국제인도법, 국제 난민 법, 그리고 국제형사법의 발전의 수렴은 이를 분명히 증명하고 있다.
308. 제14: 국가면제를 포기할 수 없다는 것은 전혀 없다. 인도에 대한 범죄에 대해서는 국가면제는 없다. 국제 범죄(국가 범죄) 사건에서 포기할 수 없는 것은 인간 고유의 권리의 중대한 침해에 대한 보상 청구권을 포함한 개인의 재판을 받을 권리이다. 이 권리 없이 신뢰할 만한 법제도는 국제적으로도 국내적으로도 존재할 수 없다.
309. 제15: 특히 인권과 국제인도법에 대한 중대 위반 사실의 인정은 재판 현실화의 필요성를 위해 재판권에 대한 어떤 장애도 제거하기 위한 가치 있는 기준이 된다.
제16: 중대한 인권 침해의 침해 행위가 공적인 것인지, 국가의 묵인을 받는 사적인 것인지, 또 그것이 모두 법정지 국내에서 행했는지 (강제 노동을 위한 이송은 국경을 넘은 범죄이다)는 중요한 문제가 아니다. 국가면제는 개인의 기본적 권리 침해에 대한 보상의 분야에는 존재하지 않는다.
310. 제17: 넓은 의미의 재판을 받을 권리는 실효적인 구제의 수단으로서 형식적으로 재판을 이용하는 것(제소의 권리)에 그치지 않고 적정 수속의 보장(무기대등, 공평한 절차), (급부 판결로서의)판결에 의한 집행, 배상금 지급까지 포함되는 것이다. 재판 현실화는 그 자체가 피해자에게 만족을 주는 보상의 한 형태이다. 이로써 억압의 피해자들은 정당하게 주장하는 법의 권리를 얻는 것이다.
311. 제18: 국가면제 고유의 분야에서조차 국제인권법의 출현과 재판을 받을 권리와 국제 책임에 대한 관심의 고조에 의해서 중대한 침해 사건에서는 국가면제를 제한 또는 배제한다는 내용의 변용이 진행된 것이 인정되어왔다.
제19: 인권과 국제인도법의 중대한 위반 피해자 개인에 대한 국가의 보상 의무는 관습국제법 및 근원적인 일반 법원칙에 따른 의무이다.
312. 제20: 오늘날에는 피해자가 보상을 요구하고 있는 국제 범죄 사건에서는 국가면제를 부정하자는 의견이 유력하게 되었다. 실제로 상업 관계의 영역과 국내의 개인적 불법 행위(예를 들면 교통 사고)에 관해서는 국가면제의 배제를 인정하면서 한편으로 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반에 특징 지어지는 국가의(범죄적) 정책 추구에 따른 국제 범죄의 경우에는 국가를 국가면제로 보호하는 것을 주장하는 것은 법적 부조리이다.
313. 제21: 넓은 의미의 재판을 받을 권리는 그 허용될 수 있는 내재적"제약"이 아니라 그것이 근원적 권리라는 본질에 초점을 맞추어 고찰되어야 한다.
제22: 인권과 국제인도법의 중대한 침해는 강행규범에 대한 침해이기도 하고, 국가 책임과 피해자 보상 청구권이 생긴다. 이것이야말로 (각국의 각종 법 체계의) 법 개념의 기초를 이루는 공정의 이상 (자연법의 조리에 대한 적합)에 따르는 것이다.
314. 제23: 인권과 국제인도법의 중대한 침해에 대한 보상 제도는 전쟁 범죄, 인도에 대한 범죄의 결과 손해를 입은 개인을 배제하고 국가 간 차원에 한정된다는 주장에는 근거가 없다. 이 사건 기록에 의하면 나치스 독일의 중대한 인권과 국제인도법 위반 피해자인 이탈리아 군인 수용자들은 실제로 오늘까지 보상을 받지 못하는 채 방치되고 있는 것이 분명하다.
제24: 이들 국가의 잔혹 행위에 의한 개인 피해자가 어떤 형태의 보상에서도 남겨지는 것은 있어서는 안 된다. 국가면제는 이 사건과 같은 상황에서 이뤄진 것처럼 재판권의 장애물로 기능해서는 안 된다. 이는 재판 현실화를 방해하기 위한 것이 아니다. 재판의 추구는 모든 피해자에 재판을 보장하고 특히 그들에게 손해를 끼친 범죄에 대한 보상을 청구해서 획득하는 것을 가능하게 한다는 최종 목표를 유지하는 것이다.
315. 제25: 강행규범에서 효과의 법적 중요성을 빼앗아간 "절차"규칙과 "실체"규칙의 저촉에 관한 잘못된 고정관념과 형식주의자의 얕은 생각에 동조해서는 안 된다. 저촉이 존재한다는 사실에는 변함이 없으며 이유 없는 해체의 시도에 저항해서 살아가는 강행규범에 우월성이 있다. 민간인 학살과 노예 노동에 종사시키기 위한 민간인과 전쟁 포로의 이송 같은 국제 범죄 사건에서 국가면제의 특전과 혜택은 있을 수 없다. 이들은 강행규범에 의한 절대적 금지에 대한 중대한 침해이므로 어떤 면제도 있을 수 없다.
316. 제26: 강행규범은 국가면제의 특전과 혜택의 상위에 있고, 거기에서 모든 결론이 도출되고, 그 결과 재판 거부와 불처벌이 회피된다.
위의 모든 근거로 국제 범죄, 인권과 국제인도법에 대한 중대한 위반에는 국가면제는 적용되지 않는다는 것이 나의 확고한 입장이다.
나의 이해에 따르면 이것이 국제사법재판소가 이 사건 판결에서 판단해야 했던 내용이다.
(서명)안토니오 아우구스토 칸사두 트린다지.